sexta-feira, agosto 21, 2009

Proibições de Prova

(texto de Sandra Duarte Lobo)

Quando se fala num tema tão vasto e tão complexo quanto as proibições de prova é inevitável chamar à colação o Prof. Costa Andrade e a sua obra “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, onde o referido autor escreve que, “Em nome de uma «exigência de superioridade ética» do Estado, das suas «mãos limpas» na veste de promotor da justiça penal, a violação da proibição de provas– que significaria o «encurtamento da diferença ética que deve existir entre a perseguição do crime e o próprio crime» – é hoje uma questão de actual e premente abordagem, uma vez que, sob a égide de uma justiça penal eficaz, se vem mobilizando a doutrina e a jurisprudência para um «clima de moral panic», um «estado de necessidade de investigação”.
As proibições de prova são, assim, autênticos limites à descoberta da verdade material, sendo certo que a gravidade do crime a perseguir não será, por si só e enquanto tal, razão bastante para legitimar a danosidade social da violação das proibições de prova.

Nos termos do artº 126º, nº 1 do CPP, que repete o artº32º - 8, CRP, são inadmissíveis e, por isso, nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
A proibição correspondente a estes métodos constitui, não só uma proibição de produção como, também, uma proibição de valoração.
São sujeitos passivos dos métodos proibidos de prova, não só o arguido e as testemunhas, mas também o assistente, partes civis, o perito ou o intérprete.
Os sujeitos activos não são apenas os agentes do Estado, mas também qualquer particular.

O nº2, do artº126º esclarece o que se deve entender por métodos de prova ofensivos da integridade física ou moral das pessoas, que a lei proíbe, ainda que consentidos pelo visado.
Fá-lo de uma forma não taxativa, pois, em tal categoria, de acordo com o programa constitucional, em que avulta o respeito pela dignidade da pessoa (art.1º, CRP), devem ser incluídos todos os métodos que interferem com a liberdade da declaração ou depoimento, por efeito de perturbação da liberdade de vontade ou de decisão ou da capacidade de memória ou de avaliação, e que, por isso mesmo, nem com consentimento do sujeito se salvam da proscrição absoluta enquanto meios de prova.
A nova redacção do nº3, do art.126º do CPP, resultante da reforma processual de 2007, destinou-se a tornar claro que as proibições de prova relativas às intromissões não consentidas na vida privada, domicílio, correspondência ou telecomunicações, têm a mesma força e efeito que as previstas nos nº1 e 2, do mesmo artigo; a ausência, no antigo nº3, do segmento “não podendo ser utilizadas”, que sempre constou do nº1, e que a reforma acrescentou ao dito nº3, tornou claro e definitivo o que, para mim, já se encontrava no espírito da lei.

Passemos então a análise de alguns casos concretos sobre a presente temática.

Assim, quanto à prova obtida mediante tortura indica-se, a título de exemplo, alguns casos julgados no TEDH, que considerou nulas:
-as provas obtidas mediante a agressão sexual da detida (Aydin vs Turquia)
-mediante pancadas nas plantas dos pés (salman vs Turquia)
-insultos e privação do sono por vários dias (bati e outros vs Turquia)
-mediante a detenção em local que não respeita a higiene básica, sem assistência médica do detido doente ou a prática de alimentação forçada (nevmerzhitz vs Ucrânia)

Por outro lado, são exemplos de prova obtida mediante ofensa à integridade física e mental:
- a administração de narcóticos e desinibidores, como o álcool;
- o recurso à hipnose;
-o uso do polígrafo;
- as técnicas de manutenção de stress no detido, tais como a manutenção de pé durante horas, o encapuçamento e a privação de alimentação ou de bebida (Irlanda vs Reino Unido).

O recurso a meios enganosos, inclui a mentira ardilosa sobre elementos do processo relevantes para a situação processual do arguido, como por ex, a mentira sobre a existência de uma confissão de um co-arguido ou de um depoimento comprometedor de uma testemunha.

A prova obtida mediante ameaça de desvantagem legalmente inadmissível ou, em sentido positivo, a promessa de vantagem legalmente inadmissível, inclui, por ex., a obtida mediante promessa relativa à qualificação jurídica do crime ou à determinação da medida concreta da pena e, designadamente, a promessa feita pelo tribunal de uma determinada pena concreta se o arguido confessar ou desistir de um determinado requerimento de prova. Mas não inclui a prova obtida mediante a ameaça das consequências legais da acção do interveniente processual, nem a prova obtida mediante a ameaça do exercício pela autoridade de poderes processuais, por ex, o confronto do arguido com as testemunhas.

Nos casos previstos no artigo 126º nº 3 do CPP, contrariamente aos previstos no nº 2, se o consentimento do titular dos direitos afectados for válido, jamais se poderá falar nulidade de prova, designadamente, por intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas comunicações.
É o que acontece, nos casos das mensagens voluntariamente gravadas num voice mail alheio (cfr. Ac RP de 17/12/1997, Ac RE de 4/12/2001 e de 05/02/2003). Nesses casos, como referiu Costa Andrade, a fls. 251 da obra já citada, a gravação consentida (ou a sua utilização) configura uma forma paradigmática de exclusão do ilícito típico, não por força de qualquer justificação de lesão do bem jurídico, mas pela exclusão da tipicidade, por ausência de lesão do bem jurídico.

Porém, o consentimento, para além de abranger as situações em que o direito lesado é livremente disponível, pressupõe a efectiva intervenção do respectivo titular e não da pessoa que tiver disponibilidade sobre ele - nesse sentido, o AC T. Constitucional nº 507/94 (de 14 de Julho de 1994) julgou inconstitucional a interpretação segundo a qual a busca domiciliária em casa habitada e as subsequentes apreensões efectuadas durante aquela diligência podem ser realizadas por órgão de polícia criminal, desde que se verifique o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a disponibilidade do lugar de habitação em que a busca seja efectuada.

Na parte inicial do nº 3 do artigo 126º faz-se uma ressalva para os casos previstos na lei.
Assim, não são meios proibidos de prova as buscas domiciliárias, as apreensões de correspondência, as escutas telefónicas, o registo de voz e imagem, o tratamento de dados pessoais para fins de investigação policial, a quebra do dever de segredo profissional, desde que respeitados os pressupostos muito rigoroso da lei processual penal, de cariz materialmente constitucional, que, salvo raras excepções, estão sujeitos, desde logo sujeitos a reserva de juiz.

Questões novas que estão a ser debatidas na jurisprudência:
-ARE de 07/10/2008, processo 2005/08-1
Não carece de prévia autorização judicial o uso pelos órgãos de polícia criminal de localizadores de GPS colocados em veículos utilizados por pessoas investigadas em inquérito (e pelo tempo tido por necessário pelo órgão de polícia criminal encarregue do mesmo).

-ARL de 15/07/2008- SMS
A mensagem recebida em telemóvel, atenta a natureza e finalidade do aparelho, é de presumir que uma vez recebida foi lida pelo seu destinatário.
Deste modo, na sua essência, a mensagem mantida em suporte digital depois de recebida e lida terá a mesma protecção da carta em papel que tenha sido recebida pelo correio e que foi aberta e guardada em arquivo pessoal.
Tratando-se de meros documentos escritos, estas mensagens não gozam de aplicação do regime de protecção da reserva da correspondência e das comunicações (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 29-03-2006, relatado pelo Exm.º Desembargador Ribeiro Martins, in www.dgsi.pt,)pelo que a leitura de tais sms não carece de ser ordenada ou autorizada pelo JIC, não sendo de aplicar o regime das escutas.
- Em sentido CONTRÁRIO, AC STJ de 20/09/2006- constitui nulidade relativa a ausência de autorização judicial, para a leitura do SMs, quer tenham sido ou não lidos pelo respectivo destinatário.

Outros meios proibidos de prova que estão dispersos pelo CPP:
- casos de omissão ou de violação do dever de informação ou advertência do suspeito ou arguido: 58/5 (formalidades da constituição como arguido), 141/4/a), 343/1 (informação sobre os direitos do arguido, designadamente o direito ao silencio)
- 134 (ausência de informação sobre a possibilidade de recusa de depoimento), 147/7 (violação das formalidades do reconhecimento de pessoas)
- proibição de prova relacionada com o principio da imediação. 129/1 (depoimento indirecto), 130 (vozes públicas e convicções pessoais), 355 (leitura de declarações prévias ao julgamento).

Conclusão
Não há dúvida que o princípio da investigação ou da verdade material, sem prejuízo da estrutura acusatória do processo penal, tem valor constitucional
Porém, só a verdade material, obtida de forma processualmente válida, interessa ao Estado de Direito.

Perda de bens ou perda de a favor do Estado de vantagens criminosas

(texto de Ana Luísa Santos Coelho)

A lei 5/2002 introduziu um conjunto de medidas especiais de combate à criminalidade organizada e económico-financeira. Uma dessas medidas é precisamente a criação de um mecanismo repressivo designado de perda de bens a favor do Estado – art. 7º a 12º.

Desde logo pode-se questionar se a expressão escolhida pelo legislador se revela adequada, uma vez que em rigor não se trata de nenhuma perda de bens. A expressão “perda de bens”, utilizada no domínio da Lei 5/2002, nada tem a ver com a perda de bens que se prevê no Código Penal. De facto, na legislação penal existe uma ligação directa entre a figura da apreensão – enquanto medida processual – e a declaração de perda. Ali os bens apreendidos são meios de prova do facto cometido e devem ser declarados perdidos em directa ligação ao facto ilícito praticado. Já no caso da Lei 5/2002, não há qualquer ligação com o crime cometido. Do que verdadeiramente se trata é de determinar o montante apurado que deve ser declarado perdido a favor do Estado. Trata-se, sim, de uma declaração de perda pelo valor. Dito de outro modo, a verdadeira sanção é uma sanção pecuniária avaliada em função do património do condenado, pelo que o mais correcto será concluir que a expressão “perda de bens” denomina sim a execução da referida sanção.

Assim, ultrapassada a questão terminológica passemos então ao enquadramento jurídico e aos fundamentos que estiveram na origem da criação desta medida especial. O legislador, considerando que nem sempre se afigura fácil a prova de que, os bens patrimoniais dos arguidos em certos crimes organizados ou económico-financeiros, são vantagens provenientes da actividade ilícita e, portanto, sujeitos a perda a favor do Estado, nos termos dos artigos 109º a 111º do CP, veio estabelecer algumas regras que impedem os agentes criminosos de se refugiarem, quanto a esse aspecto, numa mera aparência de legalidade, ou de pretenderem prevalecer-se da dúvida, consagrando no art. 7º uma presunção sobre a origem das vantagens obtidas pelo agente.
Este mecanismo corresponde, pois, a uma nova forma sancionatória que visa garantir a eficaz repressão dos lucros que podem ser obtidos com certo tipo de criminalidade. Traduz-se num verdadeiro confisco, numa sanção puramente objectiva, cuja determinação é baseada unicamente num cálculo patrimonial, matemático, não relevando a gravidade do ilícito, nem a gravidade da pena ou sequer o grau de participação do condenado (dai, segundo o Prof. Damião da Cunha entender que se trata de uma sanção sem qualquer elemento de pessoalidade).

Poderá dizer-se a este respeito que a determinação da medida sancionatória conflitua com o princípio da proporcionalidade, quando confrontado com o disposto no nº 4, do art. 112º do CP, que estabelece uma regra de equidade se a perda pelo valor se mostrar injusta ou demasiado severa face à situação económico-financeira do arguido. No entanto, como contra argumento, sempre se poderá afirmar que estamos no âmbito de uma criminalidade organizada, o que pressupõe parâmetros substancialmente mais exigentes.
Este novo mecanismo assume assim:
i) Relevo substantivo – pretende reprimir vantagens presumidas de uma actividade criminosa baseada num juízo de congruência entre o património do arguido e o rendimento lícito do mesmo,
ii) Relevo processual – funcionando como uma verdadeira regra de inversão do ónus da prova – art. 9º - cabendo ao arguido a prova da licitude dos seus rendimentos.
O legislador introduz, assim, uma presunção juris tantum: se alguém se dedica a certa actividade ilícita que propicia, como regra, rendimentos avultados, nem sempre fáceis de quantificar, é de presumir que esses benefícios patrimoniais são de proveniência ilegítima.
Assim, a sanção criada pela Lei 5/2002 é aplicada quando, sendo um agente condenado por um crime de catálogo, se possa inferir que esse crime se insere numa actividade criminosa e que, com probabilidade, o seu património terá como fonte essa actividade.
Nos termos do seu art. 7.º, “em caso de condenação pela prática de crime referido no art. 1.º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.”

Questão que se coloca, desde logo, é se, com a criação deste mecanismo, se viola ou não o direito de propriedade, constitucionalmente assegurado no artigo 62º CRP. Refiram-se, a este propósito, os Acórdãos do STJ de 12/11/2008 – Procº08P3180 –Relator: Santos Monteiro e do TC nº 294/2008 – Relator: Carlos Cadilhe, disponíveis em www.dgsi.pt, os quais se pronunciaram no sentido da não violação de qualquer direito fundamental, nomeadamente o direito de propriedade. No entendimento dos acórdãos, tal presunção legal de ilicitude na proveniência nada tem de inaceitavelmente agressivo aos direitos fundamentais do cidadão, na medida em que:
1º Em primeiro lugar, opera apenas no âmbito de crimes de catálogo (os mencionados no seu art. 1.º);
2º Depois, porque a presunção - base do confisco - supõe a prévia condenação por um daqueles crimes;
3º Por outro lado, ela é direccionável, apenas, ao seu produto, às vantagens dele derivadas, assente num propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado ao velho aforismo de que o crime não compensa, de reafirmar tanto sobre o agente do facto típico (prevenção especial individual) como sobre a sociedade em geral, com reflexo ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração);
4º Por fim, e não menos essencial, o arguido pode arredar a presunção, demonstrando, no exercício do seu pleno direito de contraditório, a proveniência lícita dos bens ou vantagens supostamente liquidados pelo MP com o rótulo de ilícitos.
O direito de propriedade, não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro de determinados limites e com as restrições definidas noutros lugares do texto constitucional ou na lei.
Acrescentam, ainda, que esta limitação ao direito de propriedade, em nada viola o princípio da presunção de inocência, uma vez que não representa qualquer antecipação da pena e visa, apenas, alcançar outras finalidades relacionadas com a boa administração da justiça, recaindo sobre a acusação o ónus de provar em julgamento os elementos típicos dos crimes que vierem a ser imputados aos arguidos. Concluem, portanto, no sentido de que a previsão de um mecanismo especial de perda de bens a favor do Estado por força da Lei 5/2002, tomando por base a presunção de obtenção de vantagens patrimoniais ilícitas através da actividade criminosa, estando em causa graves crimes, como é o caso p.ex. do tráfico de estupefacientes, é perfeitamente conforme à CRP.
Em favor da legalidade da presunção estabelecida, invocam, ainda, um outro argumento: o facto de a Lei 19/2008 de 21 de Abril (que veio alterar a Lei 5/2002 reajustando os crimes de catálogo) ter deixado intocada a presunção.
O estabelecimento de uma presunção é uma indicação clara de que a Lei 5/2002 introduziu no processo penal um procedimento que se afasta dos seus cânones.
1º O julgador deve verificar se estão reunidos os pressupostos que configuram a base factual daquela presunção e,
2º Depois, constatar se o arguido deduz contraprova quanto à presunção da proveniência ilícita do produto do crime.
Prioritariamente, o julgador deve socorrer-se da prova produzida em tribunal e, depois, fazer funcionar a presunção, fixando o facto legalmente presumido, na esteira de que quem usufrui de uma presunção está dispensado de provar os factos a que ela conduz, nos termos do art. 344.º, n.º 1, do CC. No entanto, a presunção estende-se, apenas, à ilicitude da proveniência de bens.

O Prof. Damião da Cunha lança algumas críticas a este novo mecanismo sancionatório:

1º Desde logo, afirma que em lado nenhum se diz na lei que, pelo facto de o agente ter sido condenado por um crime, se deva presumir que existe uma anterior actividade criminosa;
2º Depois, ao não prever expressamente qualquer dever por parte do MP de demonstrar a existência de uma anterior actividade criminosa, põe sobre o condenado um ónus excessivo;
3º E quando exige a prova da licitude dos rendimentos ou bens, tem ainda como consequência que o património a ser retirado possa nada ter a ver com os crimes do catálogo.
Assim, para o Prof. Damião da Cunha, para que se possa verificar a presunção estabelecida no artigo 7º, é necessário que:
1º O agente seja condenado por um dos crimes de catálogo e que se caracteriza pela susceptibilidade de gerar grandes proveitos;
2º Se comprove uma actividade criminosa.
Esta medida sancionatória tem uma dupla finalidade, já que assenta num duplo juízo de probabilidade: prognose para o futuro e para o passado, ou seja:
1º Foi criada para, retrospectivamente, combater lucros (presuntivamente) ilícitos;
2º E prospectivamente, para destruir a base económica de actividades ilícitas que podem servir de base à continuação da actividade criminosa.
No entendimento do Prof. Damião da Cunha trata-se de uma medida de carácter não penal, uma vez que nada tem a ver com um crime, sendo mais uma medida de carácter análogo a uma medida de segurança.
Outro problema interpretativo que se poderá colocar prende-se com o próprio âmbito da presunção estabelecida no artigo 7º. Saber se, de acordo com a letra da lei, a mesma se refere única e exclusivamente ao chamado “património não congruente”, isto é, à diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, ou se verdadeiramente o que se presume é que, no caso de condenação por um dos crimes previstos, todo o património tem fonte ilícita. Para o Prof. Damião da Cunha, quando o art. 9º estabelece que a presunção é ilidada se se provar que os bens resultaram de actividade lícita ou foram obtidos há, pelo menos, cinco anos antes da constituição de arguido, parte de uma presunção de que a fonte do património é sempre ilícita, concluindo então que é esta verdadeiramente a presunção estabelecida no art. 7º.

Importa, ainda, referir que o conceito de património associado à sanção estabelecida é demasiadamente vasto, já que do nº2 do art.7º resulta que o ponto de partida da sanção é precisamente constituído por todos os bens ai referidos, dependendo, depois, do arguido “salvar” no todo ou em parte o património, se fizer prova da licitude da sua origem. É o MP que na acusação ou até 30 dias antes do julgamento liquida o montante que deve ser perdido a favor do Estado. A liquidação que é efectuada constitui sempre o limite máximo do valor apurado como a declarar perdido.

Também relativamente a este aspecto, o Prof. Damião da Cunha levanta algumas reservas já que para que o acto de liquidação tivesse características de objectividade seria necessário que o MP desenvolvesse uma qualquer investigação em ordem a apurar a incongruência dos rendimentos. No entanto, não sendo esta a finalidade do inquérito, não se poder esperar que o MP averigúe desta sanção.
Uma última palavra para referir que o art. 10º da Lei 5/2002 prevê, ainda, a possibilidade de ser decretado pelo juiz o arresto preventivo dos bens, a requerimento do MP e independentemente da verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 do artigo 227.º do Código de Processo Penal, se existirem fortes indícios da prática do crime, sendo-lhe aplicável o regime do arresto preventivo previsto no CPP. O arresto, assume, assim a forma de incidente processual.