quinta-feira, fevereiro 12, 2009

A produção de prova em julgamento

A produção de prova em julgamento: criminalidade económico-financeira e criminalidade fiscal
(texto resultante da comunicação efectuada no CEJ, no decurso da formação permanente, em 06.12.2007)
ANA BRITO
JUIZ-DESEMBARGADORA E DOCENTE NO CEJ


Em Portugal há uma ideia que perpassa toda a sociedade: a ideia de que os processos importantes não chegam ao fim.
E considera-se processo importante tanto aquele que corre contra pessoa(s) económica ou politicamente poderosa(s), como o processo por crime que atinja em grau elevado bens jurídicos particularmente relevantes, o processo por crime causador de dano de montante consideravelmente elevado, o processo que adquira avultada dimensão, ou que trate de crime e/ou de factualidade de elevada complexidade.
A criminalidade económico-financeira, as corrupções e a criminalidade fiscal, por uma ou outra razão, dão muitas vezes origem a processos importantes.
Sendo o direito penal uma ciência prática e visando o processo a resolução do caso, partirei de dois desses casos em que tive intervenção como juíza de julgamento, para abordagem de duas concretas questões de prova, neste tipo de criminalidade.
São elas, respectivamente, a especificidade da prova, da prova pericial, no julgamento de crimes fiscais (particularmente das fraude carrossel) e, a especificidade da valoração da prova segundo o princípio da livre apreciação no julgamento de crimes de corrupção.

Em de Dezembro de 2001 foi distribuída à Vara Criminal onde então exercia funções um processo de arguidos presos, conhecido como o processo Mas Rós.
Tratava-se, segundo creio, do primeiro processo de fraude carrossel.
Até então nunca ouvira falar em carrossel do IVA ou em fraude carrossel.
O proc. Mas Ros era já nessa altura constituído por 15 volumes, processados em 4439 folhas, acompanhados de documentação composta por 53 pastas com o nome de pasta-anexo e 91 pastas com o nome de apensos-A
A acusação Mas Ros apresentava-se deduzida contra dezasseis arguidos, nacionais e estrangeiros, sendo nove, pessoas físicas, e sete, sociedades.
Imputava-lhes, ao 1º arguido, um crime de associação criminosa, um crime de fraude fiscal agravada, um crime de abuso de confiança agravado; aos 2º a 9º arguidos, os mesmos crimes à excepção do abuso de confiança, e aos 10 a 16º arguidos, um crime de fraude fiscal.
Computava em 1.529.277.226$00 (mil quinhentos e vinte e nove milhões, duzentos e vinte e sete mil e duzentos e vinte e seis escudos, o valor do prejuízo causado ao estado, sendo desse montante o pedido cível contra todos deduzido.
Arrolava 51 testemunhas, dez das quais inspectores tributários e/ou técnicos economistas. Oferecia ainda como prova toda a documentação junta ao processo e ainda dez relatórios periciais, um dos quais final e de âmbito global.
O processo Mas Rós era, por tudo, um processo importante.
E da leitura da acusação, bem como dos meios de prova oferecidos resultou logo que era também um processo de elevada complexidade.
E essa elevada complexidade resultava não tanto do aspecto jurídico da causa crime (ou da causa cível enxertada na causa crime), mas da própria factualidade subjacente à imputação típica.
Ao longo de quarenta folhas, a acusação descrevia o facto real, ou seja, o tal “pedaço de vida” que se pretende regular com o processo, e que, no caso, consubstanciava uma fraude carrossel do IVA.
Nela se identificavam seis circuitos diferentes de transacção de mercadorias originárias de Espanha e/ou de Portugal, todos eles utilizados como meios distintos para apropriação, a favor dos arguidos, do IVA liquidado e recebido.
E essa apropriação, traduzida na obtenção de benefícios económicos indevidos à custa do estado português, partia do aproveitamento da livre circulação de mercadorias instituída pelos tratados da então C.E.E. e da U.E. e da aquisição de mercadorias feita à taxa de o% de IVA.
O processo era já constituído por quinze volumes, continha densa actividade processual e de investigação, na qual assumiam especial protagonismo a(s) perícia(s) e a actuação dos peritos, com um vastíssimo trabalho de procura do facto.
Mas, apesar de todo esse imenso trabalho desenvolvido no processo pelo instrutor, (instrutor, no sentido mais amplo e menos técnico), é o julgamento, mais precisamente o seu momento último – a sentença ou decisão final - o momento mais importante do processo, o momento para o qual todo o processo caminha desde o início, o momento em que se “restabelece a paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime” e se “reafirma a validade da norma violada” (Fig. Dias).
É que, como refere Sérgio Poças, “ em julgamento penal, no início da audiência, nada existe, porque nada está provado”
O julgamento visa a discussão da causa penal, de forma a habilitar o tribunal a proferir decisão justa. A decisão justa pressupõe a descoberta da verdade, e a descoberta da verdade passa pela produção das provas.
Considera-se por isso que a prova é a questão fundamental do julgamento e, logo, de todo o processo judicial, e que o juiz penal deve procurar a verdade onde quer que ela se encontre, socorrendo-se para isso das provas.
E há duas ideias fundamentais, que devem ser preocupação constante do juiz de julgamento e, logo, necessariamente, as do instrutor do processo:
- a primeira, é a de que o facto do processo, do processo judicial, se aproxime o mais possível do facto real (desejável é mesmo que o facto do processo coincida com o facto real;
- e a segunda, a de que a procura da verdade deste facto real, que se deseja que seja também a verdade do processo, se faça de uma forma legalmente conformada.
Não há boa decisão fora da verdade.
E as provas (não quaisquer provas, mas apenas as de imperiosa conformação legal) constituem a única via de acesso à verdade, ou de reconstrução da verdade no processo judicial.
Há que ter sempre presente, em qualquer momento da marcha do processo, que a prova tem que nele entrar validamente, não podendo nunca, o conhecimento do facto passar pela via da prova proibida.
O processo penal, entendido como um espaço seguro no qual o juiz deve garantir que se procura a verdade, espaço edificado pelo corpo de normas processuais penais (e constitucionais penais) constitui o melhor espaço possível para chegar a um resultado que consinta o mínimo erro: o tal erro de facto, que, se cometido, dificilmente será reparado.
Na definição de Garapon, “o processo é uma forma vaga que não pertence a ninguém; é por isso que se adequa tão bem à democracia, que é o poder da pessoa. Está pronto a acolher todas as versões dos factos e todos os argumentos, aplicando-lhes uma determinada ética quanto à exposição. O processo controla o modo como se apresentam, provam e interpretam os factos.”
Pretendendo-se com o processo a resolução do caso, do tal “pedaço de vida” trazido a julgamento, se o juiz falha na averiguação e descrição do facto, falha, no limite, no exercício da sua função soberana de administração da justiça em nome do povo (art. 202º, nº1 da CRP).
Há pois que conformar o facto à realidade histórico-existencial, por via do julgamento justo.
Mas de que facto falamos, quando falamos em criminalidade fiscal, mais especificamente em fraude carrossel do Iva?
Parece-me ser aqui, neste ponto da compreensão/definição do pedaço de vida que se pretende regular, que reside a especificidade dos processos de fraude carrossel e por crimes fiscais em geral.
É que a própria compreensão do facto naturalístico exige, no caso, por parte do julgador, conhecimento em áreas não especificamente jurídico-penais.
É desejável que o juiz penal, quando chamado a decidir a causa penal sempre que esta consista em conhecer da fraude carrossel, possua também alguns conhecimentos de fiscalidade e de contabilidade. Mais do que desejável, julgo-o imprescindível.
É certo que na descoberta/compreensão deste facto assume especial protagonismo a perícia e os peritos.
Mas, por um lado, o resultado apresentado no laudo é sempre sindicável pelo juiz. E, pelo outro, o perito não descreve nem narra todo o facto.
“O perito não pode substituir o julgador antecipando-se à fixação do facto” (Prof. Anabela Rodrigues).
A sua contribuição (do perito) no processo consiste na formulação de um parecer ou opinião sobre o significado ou valor de meios de prova. Ele intervém na apreciação da prova, sempre que esta pressuponha conhecimentos fora do alcance directo do julgador.
O perito é portanto um auxiliar do juiz.
Seguindo Cav. Ferreira, “Os factos são uma coisa e coisa diferente é a sua apreciação. A apreciação dos factos é função judicial. A perícia não é verdadeiramente um meio de prova, nem real, nem pessoal. Destina-se a auxiliar o julgador, ou o instrutor do processo na função que lhe é peculiar de desvendar o significado de provas preexistentes ou de apreciar o seu valor ”.
Nos processos de fraude carrossel, esse auxílio tem lugar em dois momentos diferentes:
- na revelação da existência da prova – v.g. localização, selecção, apreensão de documentos
- e na apreciação do valor dessa prova – exame dos documentos: facturas, balanços, cruzamento de informação contabilística.
Num primeiro momento, trata-se de descobrir a prova, funcionando o perito como auxiliar da investigação e confundindo-se mesmo com o próprio instrutor do processo.
A apreciação da prova pelo perito não é porém omnicompreensiva como a do juiz, mas apenas parcial, quer quanto aos factos ou objecto do processo, quer quanto à perspectiva sob a qual se observam ou apreciam os factos.
As conclusões dos peritos não tomam a natureza de decisões, mas o juiz serve-se delas para formular a própria decisão.
E é nessa formulação da decisão judicial, na parte consistente na definição do facto a subsumir juridicamente, que será desejável, digo mesmo imprescindível, que o juiz de julgamento possua algum conhecimento extra penal, particularmente nas referidas áreas de contabilidade e de fiscalidade, quando julga a causa penal fiscal.
Se assim não for, poderá comprometer a descoberta do facto e, consequentemente, a decisão.
E falhará na função soberana de administração de justiça já que para dizer o direito terá necessariamente de dizer, primeiro, e bem, o facto.

Ainda a propósito da descoberta do facto, e sempre na perspectiva da prova em julgamento, passarei à segunda questão: a da apreciação dessa prova nos crimes de corrupção,
e falarei, a propósito, do segundo processo.
Refiro-me a um processo, de grande dimensão, que ficou conhecido como o processo dos pilotos da barra.
Tendo sido inicialmente acusados cerca de 150 arguidos, por via da separação de processos, vim a intervir no julgamento de 62 deles, a quem se imputavam crimes de corrupção activa e de corrupção passiva.
Os primeiros arguidos, eram sócios de empresas proprietárias de rebocadores, rebocadores utilizados pelos segundos arguidos, os pilotos da barra de Lisboa, nas manobras de entrada e saída de navios do porto de Lisboa.
Muito sinteticamente, dizia a acusação, que as empresas de rebocadores gratificavam monetariamente os pilotos da barra para que estes escolhessem os seus rebocadores (pagos pelo Estado) nas referidas manobras.
A entrega e recebimento das verbas era facilmente demonstrável no processo – todos os arguidos admitiam os pagamentos/recebimentos das quantias que até declaravam fiscalmente, passando recibos; E diziam tratar-se de um costume muito antigo e conhecido de todos.
A prática dos actos da função também o era: a escolha e utilização dos rebocadores estavam materializadas em pertinente documentação.
Faltava a prova do terceiro facto: a ligação entre a solicitação ou aceitação da vantagem e a prática do acto pelo funcionário.

Nas palavras de Almeida Costa, a corrupção (passiva) constitui um crime de dano, que importa efectiva violação da esfera de actividade do Estado, traduzida numa ofensa à sua “autonomia intencional”.
E essa violação dá-se logo que ocorra declaração de vontade do funcionário público que evidencie a inequívoca intenção de mercadejar o cargo, isto é, de vender o exercício de uma actividade. O crime consuma-se independentemente do recebimento da oferta, ou seja da retribuição para um qualquer acto de serviço.
Sempre que o agente se deixa influenciar pelo suborno tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a sua promessa) não tivessem ocorrido, há corrupção passiva.
O tipo do art. 372º do CP pune o funcionário que (…) solicitar ou aceitar vantagem (…) para um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo.
Como alguma doutrina e alguns críticos referem, e a prática judiciária tem demonstrado, é neste “para um qualquer acto” (o antigo ”como contrapartida de”) que se coloca a principal questão de prova neste tipo de criminalidade.
Ou seja: pode ser, e é muitas vezes, facilmente demonstrável no processo a prática de determinado acto ou omissão relativos ao cargo; pode ainda sê-lo a verdade dos factos relativos à existência ou movimento da vantagem do pretenso corruptor para o pretenso corrompido; mas isto não basta para tipificação do crime.
Em 06 de Fevereiro escrevia o Dr. Rui Pereira: ”Suscita controvérsia a proposta de criação de um crime de “enriquecimento ilícito”. Os adeptos da proposta assinalam que a corrupção é difícil de investigar e que a exibição de fortunas inexplicáveis por titulares de cargos públicos põem em causa a credibilidade do Estado de Direito democrático. No pólo oposto os críticos recordam uma garantia fundamental do processo penal: a presunção de inocência, consagrada no art. 32º, nº2 da CRP. Se o crime de corrupção passiva fosse punido sem mais quando o arguido exibe um património cuja origem não consegue explicar, violar-se-ia o art. 32º, nº2 da CRP. A fortuna inexplicável seria condição suficiente de uma condenação, dando-se como provado que alguém teria recebido vantagem patrimonial para praticar determinado acto ou omissão. O arguido seria condenado com violação do princípio do in dúbio pró reo” .
Retomando a questão da prova, já concretamente situada na demonstração do terceiro facto:
Os crimes de corrupção e similares são crimes reconhecidamente de difícil investigação e, ao que ora interessa, de difícil prova.
Reconhecidamente, pelo próprio legislador, que normativizou regimes especiais de recolha e obtenção de prova.
São crimes ligados ao poder ou a um poder.
Onde há poder há corrupção, diz-se. Ou, na melhor das hipóteses, onde há poder pode haver corrupção.
Na ausência de confissão/admissão deste terceiro facto ou de qualquer outra prova directa, no sentido de prova que incida directamente sobre ele, resta ao julgador a apreciação de prova indirecta, aquela que permite ao julgador, sempre com o auxílio das regras da experiência uma ilação quanto ao facto probando.
Como já referia Cav.Ferreira, são muito frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta.
E acrescentava aquele prof.: “Dada a importância que reveste em processo penal, há que indicar alguns tópicos essenciais, chamando sobretudo a atenção para os seus perigos ou insegurança das conclusões e para o modo mais criterioso da sua utilização. É uma prova em si mesma enganadora, isto é, consente graves erros. Efectivamente a verdade final, a convicção, terá que se obter através de conclusões baseadas em raciocínios e não directamente verificadas: a conclusão funda-se no juízo de relacionação normal entre o indício e o facto probando. O carácter falível destes raciocínios de relacionação entre dois factos revela o evidente perigo de erro, ou a relativa fragilidade da prova em si mesma.”
Sabe-se que a prova é, por regra, apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente; que o tribunal forma a sua convicção valorando os diferentes meios de prova sem obediência a critérios legais pré-fixados, mas de acordo com as regras da experiência; que não existe convicção fora da prova; que esta convicção é pessoal, do julgador, formada na livre apreciação da prova, mas necessariamente objectivável e motivável.
Livre apreciação da prova entendida como, nas palavras de Des.Sérgio Poças “análise racional e objectiva da prova, levada a cabo pelo tribunal de acordo com as regras da experiência, da lógica, da razão e dos conhecimentos científicos e técnicos necessários ao caso, sem subordinação a critérios legais pre-fixados.”
Mas qual o grau de convicção exigível, exigível pelo próprio julgador – o seu grau de convicção; ou, de uma forma diferente onde termina ou começa a dúvida razoável?
Voltando ao caso, há que avaliar, à luz dos critérios da experiência comum se, no caso, a(s) entrega(s) em dinheiro, as gratificações, as lembranças, pelo seu valor, pela sua reiteração, pelo demais circunstancialismo de tempo modo e lugar em que ocorrem se não mostram justificáveis de outro modo, que não seja o de visarem a prática de acto do funcionário.
Mas essa avaliação far-se-á de acordo com os princípios gerais de apreciação de prova comuns a todos os tipos de criminalidade.
O processo penal não permite, porque não prevê, regras especiais de valoração da prova para os casos de corrupção ou nos casos de criminalidade de difícil investigação.
Prevê meios específicos de obtenção e até de produção de prova. Mas não de valoração da prova.
São momentos processualmente distintos, que se sucedem no processo: o da recolha e obtenção da prova, o da produção da prova e, por último, o da sua valoração.
O grau de exigência e de rigor exigido pelo princípio da livre apreciação da prova não variam consoante o tipo de crime em causa.
São, pelo contrário, precisamente os mesmos. O que no caso quer porém também dizer que esse exercício soberano máximo falha quando se exige mais, mais prova, ou melhor ou maior convicção do que para o julgamento de outros crimes menos graves ou menos complexos; ou simplesmente diferentes.

Gostaria de referir, para terminar, o que aconteceu afinal aos dois processos.
No proc. Mas Rós, a 04/06/2002, dois anos após a prática do (último) facto, foi proferido acórdão, em que se decidiu: julgar a acusação e o pedido cível procedentes por provados, e em consequência condenar o primeiro arguido na pena única de sete anos e seis meses de prisão, um outro arguido na pena de três anos e seis meses de prisão, todos os restantes arguidos pessoas singulares na pena de três anos de prisão suspensa na execução por igual período de tempo, as arguidas “sociedades” em penas de multa.
Foram ainda todos os arguidos condenados a pagar ao Estado Português a quantia de 7.627.753,24€ (sete milhões, seiscentos e vinte e sete mil, setecentos e cinquenta e três euros e vinte e quatro cêntimos) e juros legais.
Interpostos recursos, sucessivamente, para o Tribunal da Relação de Lisboa, para o Supremo Tribunal de Justiça e, ainda, para o Tribunal Constitucional, foi sendo a decisão proferida em 1ª instância sempre confirmada, tendo o seu trânsito em julgado ocorrido em 21.11.2003.
Os arguidos cumpriram as respectivas penas.
O Estado adquiriu título para recuperação do dano.
Restabeleceu-se a paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime e reafirmou-se a validade da norma violada.
O processo dos pilotos da barra também chegou ao fim, conhecendo contudo decisão diferente.
Decorridos alguns meses de julgamento foi proferido acórdão integralmente absolutório, do qual não foi interposto recurso.
Também aqui se restabeleceu a paz jurídica comunitária.

Gostava de referir, e agora é mesmo para terminar, que o nosso sistema processual penal convive muito dificilmente com processos de avultada dimensão, os mega-processos ou os processos-monstro.
Que cabe ao M.P., no âmbito do seu poder de direcção do inquérito e por via da prolação da acusação, a delimitação/conformação, inicial do processo.
Cabe-lhe por tudo isso uma grande responsabilidade na definição última do tema da prova (apesar das possíveis alterações de objecto que venham a ocorrer no processo, por via do exercício da defesa do arguido e outras pontuais intervenções de sujeitos processuais).
Julgo que deverá ser sempre equacionada e pensada pelo MP também esta questão da dimensão física do processo, no sentido de se prosseguir e conseguir uma melhor justiça.
Que não passa, na minha visão das coisas, pelas mega-acusações e pelos os mega-processos.
Tudo para que também os processos importantes continuem a chegar ao fim.