Apreensões

(Notas para powerpoint, de Marta Filipe, para a sessão de 19 de Novembro de 2007)

1 Meio de obtenção de prova (arts.178º a 186º CPP)
2 Pressupostos
3 Objectos que podem ser apreendidos
4 O caso dos diários
5 Formas especiais de apreensão
6 Em especial, a apreensão de correspondência
7 Correio Electrónico
8 Conservação e Guarda dos bens apreendidos
9 Restituição dos bens apreendidos
10 Destino dos bens apreendidos (arts. 109º a 112º CP)

As apreensões, como meio de obtenção de prova, destinam-se essencialmente a acautelar a eficácia das buscas permitindo obter e conservar as provas e os bens susceptíveis de ser declarados perdidos a favor do Estado.
Significa esta qualificação que é ao Ministério Público que compete determinar quais as diligências que devem ser realizadas tendo em vista a obtenção das provas necessárias aos fins do inquérito, segundo o critério da investigação. No entanto, não podem as apreensões servir como meio de investigação, isto é, pressupõe-se uma prévia análise do documento ou objecto para averiguar a susceptibilidade de o mesmo servir como prova.
Esta decisão de selecção de prova cabe ao Ministério Público, como autoridade que dirige o inquérito, competindo ao JIC o controlo da legalidade, entendimento sufragado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18/05/2006, Proc.54/2006-9: “É ao Ministério Público que compete determinar quais as diligências que devem ser realizadas”.

Nos termos do art. 178º Código de Processo Penal, são apreendidos os objectos (independentemente da propriedade dos mesmos, pertençam ao suspeito ou a terceiros):
-que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime (instrumenta sceleris);
-que constituirem o seu produto, lucro, preço ou recompensa (producta sceleris);
-que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou quaisquer outros susceptíveis de servir a prova

As apreensões são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária (art. 178º, nº3 CPP). O que significa que, no decurso do inquérito, cabe ao MP conceder a autorização ou validar.
Já durante a fase de instrução e julgamento é ao juiz que compete a respectiva autorização ou validação.
Contudo, quando haja urgência ou perigo na demora, nomeadamente em caso de flagrante delito, ou no decurso de buscas ou revistas, podem os OPC proceder a apreensões independentemente de autorização para agir (art. 249º, nº 1 e 2, al. c) ex vi art. 178º, nº 4 CPP). Aliás, compete-lhes, mesmo antes de receberem ordem para proceder a averiguações, praticar os actos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova. Estas apreensões efectuadas pelos OPC deverão ser validadas no prazo máximo de 72 horas (art. 178, nº 5 CPP) .
O não cumprimento deste prazo gera um vício de irregularidade que pode ser arguido no prazo de três dias a contar da notificação para qualquer termo do processo ou da intervenção em qualquer acto nos termos do nº1 do art. 123º CPP.

No que se refere à exigência de despacho de validação das apreensões (nº 3 do art. 178º CPP ), coloca-se a questão de saber se o mesmo tem que ser expresso ou se, pelo contrário, é permitida uma validação tácita.
Assim, se no despacho de aplicação da medida de coacção, o juiz basear a imposição da mesma, para além do mais, nos objectos apreendidos, estará a validar tacitamente a apreensão?
O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta questão numa situação em que se invocava a violação do direito de defesa do arguido uma vez que havido sido aplicada uma medida de coacção com fundamento nos objectos apreendidos sem que tivesse sido proferido despacho de validação das apreensões.
Decidiu o Tribunal que não se exige uma declaração expressa bastando que tal validação se revele implicitamente, o que acontecerá em caso de aplicação de medida de coacção fundada também nos objectos apreendidos, uma vez que supõe que a autoridade judiciária apreciou a regularidade e a validade das apreensões, sendo irrelevante o facto de essa validação ocorrer de forma expressa ou tácita.

Ac. TC 410/2001 de 02/09/2001, in http://www.tribunalconstitucional.pt/:
“ (…) é, do ponto de vista das garantias de defesa, irrelevante que a mesma tenha tradução numa declaração expressa ou que apenas se revele implicitamente.”
“ (…) a garantia para o arguido é a exigência de que uma apreensão feita por um OPC seja validada, num prazo curto, por uma autoridade judiciária (…)”

Cfr., no mesmo sentido, Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 29/03/2006, Proc. 607/06.

Outra questão que se coloca relativamente às apreensões no âmbito de buscas é a de saber se podem ser apreendidos todos os objectos que tenham significado probatório potencial ou se existem objectos insusceptíveis de ser apreendidos.

A lei proíbe a apreensão de determinadas objectos, por exemplo, os documentos abrangidos por segredo profissional salvo se eles mesmos constituírem objecto ou elemento de um crime (art. 180º, nº 2 CPP e 182º, nº 1 CPP).

No caso de objectos ligados à recusa de uma testemunha a depor, por exemplo, que a correspondência trocada entre o arguido e um familiar que se possa recusar a depor, deve ser entendido que não pode ser apreendida se resultar claro que com a apreensão se inutiliza a norma do art. 134º CPP que autoriza a recusa a depor. É o que a jurisprudência alemã classifica de proibição de apreensão. Esta proibição justifica-se desde que resulte do documento apreendido factos sobre os quais a testemunha se pode recusar a depor.
Discute-se na doutrina e na jurisprudência se no âmbito de uma busca podem ser apreendidos diários pessoais e posteriormente utilizados como prova. Por um lado, há quem considere que a apreensão de diários pessoais contra a vontade do seu autor, por violar o núcleo da dignidade pessoal, é proibida uma vez que tais objectos não podiam ser utilizados como prova. Constituem uma proibição de prova nos termos do art. 126º, nº3 CPP. Foi esta a posição da jurisprudência alemã numa decisão de 1964 conhecida como “o 1º caso do diário”. Contudo, este entendimento tem vindo a ser reformulado confrontando-se actualmente duas posições ambas sustentando a possibilidade de apreensão de tais objectos durante uma busca.
Uma das posições possíveis, perfilhada pelo sistema jurídico norte-americano, admite a apreensão de diários pessoais desde que tenham sido apreendidos respeitando os requisitos legais nomeadamente os previstos para as buscas, e consequentemente aceita a sua valoração como prova.
Por outro lado, a concepção do sistema alemão, da qual se aproxima a jurisprudência constitucional portuguesa, faz depender a possibilidade de valoração como prova de diários pessoais do conteúdo dos mesmos. Assim, poderão valer como meio de prova desde que o seu conteúdo não constitua uma violação dos direitos fundamentais do seu autor designadamente da dignidade da pessoa humana e da integridade pessoal.
No seguimento da jurisprudência alemã, o Tribunal Constitucional acolheu, no ac. 607/2003, a tese de que a utilização dos diários como meio de prova está dependente do conteúdo dos mesmos, sendo necessário efectuar uma ponderação entre os direitos fundamentais do autor e o interesse do Estado e da sociedade na descoberta da verdade e na realização da justiça. Tal ponderação deve ter em conta os princípios da necessidade e da proporcionalidade, bem como a gravidade do crime e a existência de outros meios de prova.
Ac. TC 607/2003, DR II de 08 de Abril de 2004: “(…) aferir se o conteúdo concreto das descrições ou relatos que o integram pertencem ao domínio absolutamente interno do seu autor ou se, em oposição, tais descrições, não apresentando um cunho vivencial puramente pessoal, envolvem a esfera das vítimas, estando, assim, para lá de um foro exclusivo interno.”
Em conclusão, não existe uma proibição de apreensão de diários pessoais. Contudo, estes só podem ser valorados como prova se do seu conteúdo não resultarem factos exclusivamente pessoais que atentem contra a dignidade da pessoa humana sob pena de nulidade nos termos do art.126º, nº 3 CPP.

O CPP contém regras atinentes a formas especiais de apreensão. São elas:
-Apreensão de correspondência (art. 179º CPP)
-Apreensão em escritório de advogado ou consultório médico (art. 180º CPP)
-Apreensão em estabelecimento bancário (art. 181º CPP)

Relativamente a apreensões em escritório de advogado, consultório médico, por estar em causa o segredo profissional, estas são presididas pessoalmente pelo juiz (art. 180º, nº 1, art. 181º, nº 1 e art. 268, nº 1, al. c) CPP), o que significa que este deve estar presente durante toda a diligência. Todavia, já foi decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no Proc. 54/2006 de 18/05/2006, que “não constitui qualquer ilegalidade que o JIC se ausente do local buscado quando ocorrem procedimentos meramente materiais.”, no caso a cópia de ficheiros informáticos previamente determinada pelo juiz de instrução.

Das formas especiais de apreensão, aquela que mais exigências coloca é a apreensão de correspondência.
Uma vez que está em causa a inviolabilidade da correspondência, como direito, liberdade e garantia previsto no art. 34º, nº4 CRP e a própria cominação constitucional de nulidade das provas obtidas mediante abusiva intromissão na correspondência (art. 32º, nº8 CRP) concretizado no art. 126º, nº3 CPP, a apreensão de correspondência depende de prévia autorização judicial (art. 179º, nº 1 e art. 269º, nº 1, al. d), e só pode ter lugar quando verificados os requisitos previstos no art. 179º, nº1 como sejam ser a correspondência expedida pelo suspeito ou ser-lhe dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa ; que a diligência se revele de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova; estar em causa crime punível com pena de prisão superior a 3 anos.
É neste contexto que surge o problema da atendibilidade dos conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito de buscas e apreensões. As apreensões são um meio de obtenção de prova admitido para qualquer tipo de crime, pelo que, em principio, serão valorados os conhecimentos fortuitos obtidos desta forma.
Contudo, a apreensão de correspondência só é permitida para os crimes do “catálogo” elencados na al.b) do nº1 do art. 179ºCPP, ou seja, crime punível com pena de prisão superior a 3 anos. Desta forma, verifica-se uma restrição na admissibilidade de utilização dos conhecimentos fortuitos que só podem ser valorados se referentes a crime constante deste catálogo tal como acontece relativamente aos obtidos através de escutas telefónicas.

Verificada a apreensão de correspondência nos termos legais, esta deve ser transmitida intacta ao juiz que é a primeira pessoa a tomar conhecimento do seu conteúdo (art. 179º, nº 3, art. 268º, al. d) e art. 251º, nº 1) como manifestação do seu papel de juiz das liberdades, garante do respeito pelos direitos fundamentais durante o inquérito.
Se considerar o conteúdo relevante para a prova, o juiz determina a junção da correspondência apreendida aos autos; caso contrário, ordena a sua restituição não podendo a mesma ser valorada como prova.
Existe, contudo uma situação em que juiz não toma conhecimento do conteúdo da correspondência: é o caso daquela que é trocada entre o arguido e seu defensor salvo se houver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.

Prevê o art. 252º, nº2 CPP que, em casos de perigo na demora, o juiz pode autorizar os OPC a proceder à abertura imediata de encomendas ou valores fechados, bem como a ordenar o retardamento na remessa da correspondência tendo em vista obter a autorização atempada do juiz, como disposto no art. 252º, nº3 CPP.
Fora destes casos, é nula a prova obtida mediante intromissão dos OPC no conteúdo da correspondência.
Decidiram os juizes que constituem o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão de 23/06/2004, CJ 2004-III-149 que “é nula toda a prova obtida por agentes policiais mediante a apreensão e abertura, ou exposição a raios-X, de encomendas postais depositadas em estações dos CTT, sem prévia ordem ou autorização judicial.”

O art. 179º, nº1 CPP define correspondência como as cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência.
Será que na expressão “qualquer outra correspondência” podemos incluir o correio electrónico?
E, se respondermos afirmativamente, que regime aplicar face ao disposto nos arts. 34º, nº4 e 32º, nº8 CRP (inviolabilidade da correspondência), já que não existe um regime específico para apreensão de correio electrónico aguardando-se pela aprovação da proposta do governo sobre esta matéria?
Face ao regime anterior à Revisão de 2007:
O art. 189º (anterior 190º) estende o regime aplicável às escutas telefónicas (artigos 187º e 188º) às comunicações transmitidas por outros meios técnicos nomeadamente correio electrónico. Assim, a intercepção de qualquer comunicação electrónica dependia (como continua a depender) da autorização de um juiz (art. 187º, nº 1) a quem competia também decidir se o conteúdo das comunicações interceptadas seria ou não junto ao processo.
Entendia-se que a admissão como meio de prova de mensagens de correio electrónico resultava das mesmas não serem proibidas nos termos do art. 125º CPP, assumindo o valor probatório dos documentos previsto no art. 164º e seguintes do CPP.
Se nos termos do art. 189º seria aplicável às comunicações electrónicas o regime da intercepção de comunicações telefónicas, o mesmo já não sucederia com as mensagens de correio electrónico já recebidas. Pois, neste caso, já não se trata de uma comunicação em curso mas uma vez que já foi recebida equipar-se-ia a correspondência.
Feita esta distinção, ás mensagens de correio electrónico recebidas e guardadas como ficheiro aplicar-se-ia o regime da apreensão de correspondência por analogia, na falta de regime específico (art.4ºCPP).
Assim, caberia ainda distinguir se as mensagens ainda se encontravam fechadas ou, pelo contrário, já teriam sido lidas pelo destinatário.
Tendo em conta que o sigilo da correspondência é de natureza formal, que protege a correspondência fechada mas já não a que foi efectivamente aberta, as mensagens de correio electrónico já abertas, tal como acontece com o correio tradicional, apresentariam a natureza de documentos escritos que podiam ser apreendidos sem reservas nos termos do art. 178º, nº1; se se encontrassem ainda fechadas, a apreensão efectuar-se-ia com as exigências já explicitadas previstas no art. 179º CPP, dadas as exigências de protecção da correspondência e das comunicações.
Em sentido contrário, considerou o STJ, em acórdão de 20/09/2006, Proc.06P2321 (em causa SMS guardadas em telemóvel), irrelevante o facto de as mensagens estarem abertas ou fechadas face ao direito a inviolabilidade da vida privada, sendo de aplicar sempre o regime da apreensão de correspondência.

Após a Revisão de 2007:
Foi acrescentada, com a revisão, ao art.189º CPP a expressão “mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital”.
Assim sendo, o legislador quis deixar claro que é de aplicar o regime das intercepções telefónicas a qualquer intercepção de correio electrónico esteja este em curso ou já tenha sido efectivamente recebido

No caso de estas normas não serem respeitadas poder-se-á colocar a questão se saber se os autores da apreensão cometem um crime de violação de telecomunicações, previsto no art. 194º, nº2 CP - “quem, sem consentimento, se intrometer no conteúdo de telecomunicação ou dela tomar conhecimento” - ou um crime de violação de correspondência, previsto no nº 1 do mesmo artigo do CP - “quem sem consentimento abrir encomenda, carta ou qualquer outro escrito que se encontre fechado” .
Parece que não podemos considerar preenchidos os elementos do tipo porquanto a palavra “telecomunicação” supõe comunicação em curso e foi claramente pensada para as comunicações telefónicas não se podendo fazer uma interpretação actualista e analógica inadmissível em direito penal.
Quanto ao crime de violação de correspondência, a questão é a de saber se uma mensagem de correio electrónico pode consubstanciar um escrito fechado. Embora se possa considerar que as mensagens de correio electrónico são escritos, para os efeitos deste tipo de crime não podem ser considerados escritos fechados pois o que o legislador aqui pretendeu incluir foram outras formas de correspondência (por exemplo entregues em mão) porquanto não explicitou claramente a sua aplicação ao correio electrónico embora o tenha feito na legislação processual penal.

Quando possível, os objectos apreendidos são juntos ao processo; quando não seja possível, ficam confiados à guarda do funcionário de justiça ou de um depositário, de tudo se fazendo menção no auto (art. 178º, nº 2 CPP) e sempre com as cautelas previstas no art. 184º quanto à aposição de selos.
Os titulares dos bens apreendidos podem requerer ao JIC a modificação ou revogação da medida (art. 178º, nº 6 CPP).

No caso de apreensão de documentos, dispõe o art. 183º que se procederá á junção aos autos de cópia do mesmo, restituindo-se o original.
Se for necessário conservar o original, extrai-se cópia ou certidão, com menção expressa da apreensão, e é entregue a quem legitimamente detinha o documento, juntamente com a cópia do auto de apreensão.
Esta certidão não se encontra sujeita ao regime estabelecido no CCJ “porque é uma mera decorrência da apreensão efectuada” – assim foi decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em acórdão de 29/09/2004, Proc. 5374/2004-3.
O art. 185º CPP representa uma das poucas alterações operadas pela revisão de 2007 ao regime das apreensões prevendo a possibilidade de destruição imediata dos bens apreendidos sem valor, perecíveis, perigosos, deterioráveis ou cuja utilização implique perda de valor ou de qualidades (art. 185º CPP).
Para além desta possibilidade, pode a autoridade judiciária ordenar a venda, nos termos do CPC, ou a afectação a finalidade pública ou socialmente útil ou determinar medidas de conservação ou manutenção dos objectos apreendidos.

Salvo se tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos arts. 109º a 112º CP, os objectos apreendidos são restituídos logo que se tornar desnecessário manter a apreensão (art. 186º CPP).

Como exemplo, o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em acórdão de 29/03/2006, Proc. 1395/2006-3: “Deve ser ordenado o levantamento da apreensão de um computador, e o mesmo restituído ao seu proprietário se for possível proceder à cópia dos ficheiros informáticos que se mostrem relevantes para a investigação”.
Devem também ser restituídos os objectos apreendidos logo que a sentença transitar em julgado, devendo ser notificadas as pessoas a quem devam ser restituídos, para proceder ao seu levantamento em 90 dias, prazo a partir do qual suportam os custos do depósito. Se não procederem ao levantamento no prazo de um ano, os objectos consideram-se perdidos a favor do Estado.
Nos termos dos art. 109º CP são declarados perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos que “puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.

Relativamente ao destino dos bens apreendidos não vou aprofundar a questão mas é importante referir os regimes especiais quanto a armas e munições, veículos automóveis, produtos estupefacientes, quanto a apreensões no âmbito da criminalidade organizada e económico-financeira que afastam o regime geral de guarda e conservação de objectos apreendidos previsto no CPP.

1 Armas e munições (art. 77º, DL 37313 de 21/02/1949)

2 Veículos automóveis (art. 162º e ss. C. Estrada, Circular PGR nº 4/2005 de 29/06/ 2005)

3 Produtos estupefacientes (art. 35º a 39º, DL 15/93 de 22 de Janeiro)

4 Criminalidade organizada e económico financeira (arts. 7º a 12º, L 5/2002 de 11 de Janeiro)

É também relevante referir, quanto a esta matéria, a entrada em vigor do DL 11/2007 de 19 de Janeiro que definiu o regime de avaliação, utilização, alienação de bens apreendidos pelos OPC e revogou o antigo DL 12487 de 14 de Outubro de 1926.