segunda-feira, abril 28, 2008

Processo Sumário

Questões suscitadas com a entrada em vigor da Lei nº48/2007, de 29 de Agosto.

(texto de Paulo Lima para apresentação na sessão de Direito Penal II em 16 de Outubro de 2007)

Nota introdutória:

No trabalho que se segue não irei fazer uma descrição exaustiva sobre o regime do processo sumário, previsto nos artigos 381º a 391º do Código de Processo Penal. E não o irei fazer por dois motivos.
Em primeiro lugar porque todos tiveram oportunidade de ler os artigos mencionados e por outro lado porque me parece que nesta fase (decorrido pouco mais de um mês sobre a entrada em vigor da Lei nº48/2007, de 29 de Agosto que procedeu à revisão ao Código de Processo Penal) importará sobretudo debater algumas questões e suscitar alguns problemas surgidos com a entrada em vigor, no dia 15 de Setembro de 2007, da 18º alteração ao Código de Processo Penal).

A primeira questão prende-se com o facto de na actual previsão do art.381º do Código de Processo Penal constar a possibilidade de serem julgados em processo sumário os detidos em flagrante delito…quando a detenção tiver sido efectuada por outra pessoa (entenda-se que não faça parte de uma qualquer entidade judiciária ou policial) e, num prazo que não exceda duas horas, o detido tenha sido entregue a uma qualquer autoridade judiciária ou entidade policial, tendo esta redigido auto sumário da entrega.
Saliente-se que na anterior redacção do art.381º apenas se admitia o julgamento em processo sumário quando à detenção tivesse procedido qualquer autoridade judiciária ou entidade policial.
Não obstante tal redacção era já entendimento de alguns que nos casos em que o arguido tivesse sido detido por um particular e entregue num curto espaço de tempo à entidade policial, encontrando-se ainda na posse de objectos ou apresentando sinais evidentes que mostrassem ter acabado de cometer o crime, era admissível o julgamento em processo sumário, pois que não obstante a detenção inicial não ter sido efectuada por entidade policial, quando esta procedia à detenção ainda se estava perante uma situação de flagrante delito, nos termos do disposto no art.256º, nº3 do Código de Processo Penal (anterior redacção).
Parece-me que era uma solução pouco defensável, sendo agora a discussão irrelevante com a alteração operada ao art.381º do Código de Processo Penal.
Questão discutível é agora, em meu entender, a bondade de tal alteração.
Com efeito, como refere Germano Marques da Silva “o julgamento em processo sumário assenta na ideia de maior facilidade da prova, uma vez que o arguido foi detido em flagrante delito, tendo o crime sido presenciado por uma autoridade judiciária ou entidade policial, o que não sucede do mesmo modo quando a pessoa que procedeu à detenção é um qualquer do povo, frequentemente interessado na detenção” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume III, 2.ª Edição Revista e Actualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 20).
Por outra parte, o processo sumário surgiu na nossa ordem jurídica como um instrumento processual tendente a dar uma resposta imediata e célere aos casos de pequena e média criminalidade em que ocorreu uma detenção em flagrante delito quando não se mostra necessária uma fase processual de investigação preliminar em virtude da existência de uma evidência de provas do crime e de quem foi o seu autor.
Só no caso da existência de provas evidentes do crime e de quem foi o seu agente se mostra acertada a utilização da forma de processo sumário, pois só esses casos serão compatíveis com a realização de um processo célere (note-se que nos termos do disposto no art.387º, nº2, al.b) do Código de Processo Penal o início da audiência pode ser adiado até ao limite de trinta dias, se o arguido solicitar esse prazo para preparação da sua defesa ou se o tribunal, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, considerar necessário que se proceda a quaisquer diligências de prova essenciais à descoberta da verdade, circunstância que estava prevista também no anterior art.386º, nº1, als. a) e b)) sem colocar em causa o direito constitucionalmente protegido a um processo justo, que não coloque em causa a possibilidade de preparação da defesa do arguido.
Note-se que os casos mais frequentes de sujeição de arguidos a processo sumário antes de 15 de Setembro de 2007 prendiam-se com a prática de crimes de desobediência, injúria à entidade policial, condução em estado de embriaguez, condução sem habilitação legal, pequenos furtos em super mercados e infracções à lei da caça, crimes cuja prova da sua prática, ou não, é relativamente fácil, potenciada com o facto de a detenção ser necessariamente feita por uma autoridade judiciária ou por uma entidade policial.
É de realçar neste ponto que quando qualquer órgão de polícia criminal ou entidade policial presenciam a prática de um crime levanta auto de notícia, nos termos do disposto no art.243º do Código de Processo Penal, sendo que os elementos que compõem aquelas entidades se presumem isentos e objectivos, qualidades potenciadas pelas funções que desempenham.
Mas tal afirmação apenas fará sentido, segundo cremos, nos casos em que seja um elemento daquelas entidades a presenciar o crime.
Quid iuris, no caso em que um indivíduo se apresenta perante uma entidade policial levando consigo outro indivíduo afirmando que procedeu à sua detenção alguns minutos antes em virtude de o mesmo ter ofendido corporalmente um terceiro indivíduo e que pretende, por isso, entregá-lo à entidade policial? Imagine-se até que é o próprio ofendido quem vai entregar o seu agressor!?
Segundo creio à entidade policial não restará outra solução que não seja a de redigir um auto sumário de entrega e diligenciar pela apresentação imediata, ou no mais curto espaço de tempo possível, ao Ministério Público junto do tribunal competente para o julgamento.
Num caso como o apresentado atrevo-me a dizer que o Mistério Público terá necessariamente que usar da faculdade concedida pelo art.382º, nº2 do Código de Processo Penal, procedendo a interrogatório sumário do arguido, após o que ponderará sobre se será caso de apresentação do arguido para julgamento em processo sumário.
E muitas vezes chegará à conclusão de que tal apresentação não é viável.
Refira-se que em casos como o aludido dificilmente se conseguirá vislumbrar a existência de provas inequívocas da prática do crime, sobretudo do modo como o mesmo foi executado.
Não raras vezes estaremos perante um caso de ofensas à integridade física recíprocas, sendo que num caso como o relatado poderemos estar a permitir que o “agressor mais forte” detenha o seu adversário e o conduza à entidade policial, sendo depois o mesmo apresentado ao Ministério Público que, depois de o interrogar sumariamente, se o entender por conveniente, decidirá sobre a sua apresentação ao Juiz para realização de julgamento em Processo Sumário.
Confrontado com um caso como o apresentado o Ministério Público terá que apreciar cuidadosamente se estão reunidas todas as condições para apresentar o arguido a fim de ser julgado em processo sumário. Não só porque frequentemente as provas não serão evidentes e inequívocas (veja-se desde logo o interesse que a pessoa que procedeu à detenção pode ter na sujeição do detido a julgamento por ser, por exemplo, a pessoa ofendida) como porque nestes casos dificilmente a acusação conseguirá recolher no prazo de trinta dias – prazo máximo pelo qual pode adiar-se a audiência de discussão e julgamento, nos termos do disposto no art.387º, nº2, al.b) do Código de Processo Penal – todos os elementos de prova necessários à sustentação da acusação (assim sucederá no caso frequente de ser necessária a realização de exame médico ou de sanidade ao ofendido que na melhor das hipóteses, não será junto aos autos antes de decorridos trinta dias).
Em conclusão parece-me que a solução adoptada pelo legislador nesta matéria não foi feliz.
E se a estatística referente ao ano de 2005 (disponível na página da Internet da Procuradoria Geral da República) mostra que dos 20080 processos sumários julgados nesse ano 19212, ou seja 95,67%, terminaram com condenação estou certo que essa percentagem de condenações irá sofrer uma drástica redução em face do novo figurino desenhado para o processo sumário.
É que o julgamento em processo sumário assenta na ideia de maior facilidade de prova, compreensível à luz da anterior redacção do Código de Processo Penal em que se exigia que o arguido fosse detido em flagrante delito tendo o crime sido presenciado por uma autoridade judiciária ou entidade policial, entidades essas que se presumem “isentas” e sem qualquer interesse na condenação.
Poderá falar-se agora nessa facilidade de prova quando a pessoa que procedeu à detenção do agente é um qualquer indivíduo que na maior parte dos casos será um interessado na detenção e até na condenação do arguido (veja-se por exemplo o caso dos seguranças existente em qualquer espaço comercial, de um amigo do ofendido e até do próprio ofendido)?
Não podemos olvidar que o processo sumário surgiu no nosso ordenamento jurídico-penal como um instrumento necessário para dar uma resposta célere aos casos de pequena e média gravidade em que ocorreu uma detenção em flagrante delito quando não se mostra necessária uma fase processual de investigação (ou seja, em que se prescinde da fase de inquérito em virtude das provas evidentes da prática do crime de quem foi o seu autor).
Será tal desiderato compatível com a permissão da detenção do agente por parte de um qualquer indivíduo que poderá até ser interessado no julgamento e na condenação do arguido?
Parece-me que não.
E talvez adivinhando as dificuldades que na prática vão surgir o legislador (re)introduziu a possibilidade do reenvio dos autos para outra forma de processo “quando o procedimento se revelar de excepcional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime” (cfr. al. c) do art.390º do Código de Processo Penal).
Refira-se que na redacção anterior à reforma de 1998 previa-se a referida possibilidade de reenvio para outra forma de processo, tendo sido retirada do Código de Processo Penal pela revisão introduzida pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto.
Não estaremos perante um regresso (injustificado?) ao passado pelo facto de o legislador estar já a antecipar as mais que certas dificuldades, nomeadamente de prova, que advirão como consequência da alteração efectuada ao nº1 do art.381º do Código de Processo Penal?

Libertação do arguido e sua apresentação ao Ministério Público.
Detenção fora do horário normal de funcionamento da secretaria judicial

Nota prévia: o horário de funcionamento das secretarias judiciais encontra-se regulado no art.122º da LOFTJ, que estabelece que no seu nº1 que “as secretarias funcionam, nos dias úteis, das 9 às 12 horas e trinta minutos e das 12 horas e trinta minutos às 17 horas”, adiantando o nº4 que “as secretarias funcionam igualmente aos Sábados e feriados que não recaiam em Domingo, quando seja necessário assegurar serviço urgente, em especial o previsto no Código de Processo Penal e na Organização Tutelar de Menores”.

Dispõe o actual art.382º do Código de Processo Penal (norma semelhante à existente antes da revisão ora operada) que “a autoridade judiciária, se não for o Ministério Público, ou a entidade policial que tiverem procedido à detenção ou a quem tenha sido efectuada a entrega do detido, apresentam-no, imediatamente ou no mais curto espaço de tempo possível, ao Ministério Público junto do tribunal competente para o julgamento”.
Após, o Ministério Público apresenta o detido imediatamente (depois de o interrogar sumariamente se o julgar conveniente) ou no mais curto espaço de tempo possível ao Tribunal competente para o julgamento (art.382º, nº2 do C.P. Penal) ou, se tiver razões para crer que a audiência de julgamento não se pode realizar no prazo de quarenta e oito horas após a detenção, liberta imediatamente o arguido, sujeitando-o, se for caso disso, a termo de identidade e residência, ou apresenta-o ao juiz para efeitos de aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial.

E se a audiência não puder ter lugar imediatamente após a detenção em virtude de esta ter ocorrido fora do horário de funcionamento normal da secretaria?

Previa-se no anterior art.387º nº2 do Código de Processo Penal que nessas situações a entidade policial que tivesse procedido à detenção sujeitava o arguido a termo de identidade e residência, procedia à sua libertação e notificava-o para comparecer perante o Ministério Público no primeiro dia útil seguinte à hora que lhe fosse designada, sob pena de, faltando, incorrer na prática do crime de desobediência.
Deixando para já de fora a análise à alteração que respeita ao facto de se ter excluído a consagração da cominação da prática do crime de desobediência nos casos de falta de comparência do arguido, pois mais à frente faremos um tratamento autónomo de tal questão, centremo-nos agora nos procedimentos a adoptar nos casos em que existe impossibilidade de proceder a julgamento em acto seguido à detenção.
Refira-se que o actual art.385º não prevê que o arguido seja notificado para comparecer perante o Ministério Público no primeiro dia útil seguinte à sua detenção para eventual julgamento em processo sumário em virtude da detenção ocorrer fora do horário normal de funcionamento da secretaria judicial.
Qual então o procedimento de um órgão de polícia criminal que efectue uma detenção depois das 17h00m de uma Sexta-Feira?
Liberta o arguido, notificando-o para comparecer no primeiro dia útil seguinte com as advertências previstas nas als. a) e b) do art.385º do C.P. Penal? Ou o julgamento ocorrerá no Sábado, sendo que na primeira hipótese estará ultrapassado o prazo de 48h00m previsto no art.387º nº1 como sendo aquele em que se deve dar início à audiência de julgamento em processo sumário?
Tal questão sempre foi muito debatida na doutrina e na jurisprudência, tendo a mesma sido resolvida com a publicação do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº2/2004 de 21 de Abril, publicado no Diário da Republica, II Série, de 12/05/2004 onde se conclui que “quando tenha havido libertação do arguido – detido em flagrante delito para ser presente a julgamento em processo sumário – por virtude de a detenção ter ocorrido fora do horário normal dos tribunais (art.387º, nº2 do Código de Processo Penal), o início da audiência deverá ocorrer no 1º dia útil seguinte àquele em que foi detido, ainda que para além das quarenta e oito horas, mantendo-se, pois, a forma de processo sumário”.
Assim, à luz da anterior redacção do Código de Processo Penal e face à posição adoptada no referido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência dúvidas não restavam de que o arguido detido depois das 17h00m de uma Sexta-feira deveria ser apresentado ao magistrado do Ministério Público na segunda feira seguinte no caso de se tratar de um dia útil.
Mas será que face às alterações operadas pela Lei nº48/2007, de 29 de Agosto, tal solução será ainda defensável?
Creio que não em face do que agora dispõe o art.103º do Código de Processo Penal.
Com efeito dispõe o nº1 daquele normativo que os actos processuais se praticam nos dias úteis, às horas de expediente dos serviços de justiça e fora do período de férias judiciais, sendo que a al.c) do nº2 daquele normativo exceptua daquela regra os actos relativos a processos sumários e abreviados.
Todavia tal solução, aparentemente evidente poderá ser questionável, nomeadamente em face do que dispõe agora o art.387º, nº2, al.a) do Código de Processo Penal, o qual não tendo qualquer correspondência com a lei anterior, dispõe que o início da audiência em processo sumário pode ser adiado “até ao limite do 5º dia posterior à detenção, quando houver interposição de um ou mais dias úteis no prazo previsto no número anterior (início da audiência no prazo máximo de quarenta e oito horas)”.
Será que relacionando tal dispositivo legal com o art.382º, nº1 do Código de Processo Penal não chegaremos à conclusão de que os julgamentos em processo sumário não deverão realizar-se aos Sábados?
Com efeito dispõe o art.382º, nº1 in fine que o detido será apresentado ao Ministério Público junto do Tribunal competente para o julgamento. Contudo, o tribunal competente para o julgamento na Sexta-Feira pode não ser o Tribunal competente no Sábado, sendo que certamente voltará a ser o tribunal competente na Segunda-Feira seguinte.
Parece assim resultar do disposto no art.387º, nº2, al.a) do C.P. Penal que o legislador teve em consideração aquela questão, nomeadamente as dificuldades existentes em muitas zonas do país onde existe uma distância de muitos quilómetros entre o tribunal territorialmente competente na Sexta-Feira e o tribunal (de turno) competente no Sábado, extraindo-se assim a ideia de que em regra a audiência de julgamento em processo sumário deverá ocorrer no tribunal normalmente competente e não no tribunal de turno, consagrando o art.385º nº1 do C.P. Penal uma excepção a esta regra na medida em que os arguidos podem ficar detidos se o órgão de polícia criminal tiver razões para crer que eles não se apresentarão espontaneamente e, nesse caso, estando detidos, serão necessariamente apresentados ao Ministério Público que estiver de serviço no Sábado no tribunal de turno.
Creio que esta posição não é correcta na medida em que o art.103º nº2 al.c) é claro quando excepciona da regra de que os actos processuais se praticam nos dias úteis os actos relativos a processos sumários.
Mas a ter tal ideia por assente uma dúvida legítima se coloca: qual a lógica do preceituado no art.387º nº2, al.a) do C.P. Penal?

E se o arguido tiver sido detido às 7h00m de um qualquer dia útil?

Dispõe o art.385º do Código de Processo Penal que se a apresentação não tiver lugar em acto seguido à detenção, o arguido só continua detido se houver razões para crer que o mesmo se não apresentará espontaneamente perante a autoridade judiciária no prazo que lhe for fixado, estabelecendo o nº2 do mesmo normativo legal que em qualquer caso o arguido será libertado quando se concluir que não poderá ser apresentado a juiz no prazo de quarenta e oito horas.
Assim, tendo a detenção ocorrido às 7h00m de um qualquer dia útil da semana e não tendo o órgão de polícia criminal razões para crer que o arguido se não apresentará espontaneamente perante a autoridade judiciária no prazo que lhe for fixado, parece que em face do disposto no aludido art.385º do Código de Processo Penal outra solução não restará que não seja a libertação do arguido com a realização de notificação para comparência perante a autoridade judiciária com a advertência constante do art.385º nº3, al.a) – advertência de que caso não compareça, a audiência de julgamento em processo sumário se realizará sem a sua presença, sendo nesse caso representado por defensor.
Contudo esta solução que numa primeira análise parece incontroversa parece-nos não ser de adoptar.
Com efeito, na actual redacção do Código de Processo Penal permite-se que qualquer indivíduo proceda à detenção em flagrante delito de um arguido desde que no prazo de duas horas seguido à detenção proceda à entrega do detido a uma qualquer entidade judiciária ou policial – art.381º, nº1, als. a) e b).
Assim, coloquemos a hipótese de às 7h00m de uma Segunda-feira um qualquer indivíduo ter procedido à detenção em flagrante delito do agente de um crime.
Nessa hipótese a pessoa que procedeu à detenção dispõe do prazo de duas horas, ou seja, até às 09h00m, para proceder à entrega do detido a uma autoridade judiciária ou a uma entidade policial, sendo que, nessa ocasião, a entidade policial – caso o detido lhe tenha sido entregue – procederá à apresentação do detido ao Ministério Público de imediato pelo facto de que quando recebeu o detido estar já dentro do horário de funcionamento normal da secretaria judicial.
Mas assim sendo permite-se que a pessoa que procedeu à detenção do agente do crime o mantenha detido durante duas horas.
Ora, se tal é permitido a um qualquer indivíduo por que não conceder tal faculdade a um órgão de polícia criminal?
Parece-me irrazoável que assim se não entenda.
Como tal se a entidade policial proceder à detenção em flagrante delito às 7h00m de um qualquer dia útil poderá, segundo creio, manter a detenção do arguido até às 9h00m, altura em que o apresentará ao Ministério Público.
Mas será tal solução ainda defensável se essa mesma detenção efectuada pela entidade policial tiver decorrido às 04h00m ou às 05h00m?

Substituição da apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia da autoridade que procedeu à detenção

Dispõe o art.389º nº2 do Código de Processo Penal, respeitante à tramitação do julgamento em processo sumário, que “o Ministério Público pode substituir a apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia da autoridade que tiver procedido à detenção”.
Tal disposição sempre suscitou na doutrina e na jurisprudência discussão acesa quanto ao seu âmbito de aplicação.
A respeito de tal matéria são defendidas, em síntese, as seguintes posições:
a) não constando da acta de audiência que o Ministério Público apresentou uma acusação escrita ou oral, ou que pediu a substituição da apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia que procedeu à detenção, existe nulidade insanável nos termos do disposto no art.119º, al.b) do Código de Processo Penal, uma vez que existiria falta de promoção do processo pelo Ministério Público;
b) existindo auto de notícia tem que se entender que, ao requerer o julgamento em processo sumário, o Ministério Público remeteu implicitamente para aquele auto, cuja leitura o juiz terá de fazer necessariamente, inexistindo assim qualquer violação do disposto no art. 389º, nº3;
c) não havendo acusação, a omissão da leitura do auto de notícia constitui mera irregularidade, que deve ser arguida no acto.
d) existindo auto de notícia e tendo o Ministério Público requerido o julgamento com base nele e se o juiz procedeu em tais condições ao julgamento é porque aceitou a entrega do auto de notícia como dedução da acusação e deverá ser com base nele que fará a exposição sucinta sobre o objecto do processo. A falta desta exposição é que constituirá irregularidade nos termos do art. 123º.
Não discutindo agora a bondade de qualquer das soluções apresentadas afigura-se-me que estará inviabilizada, com as alterações introduzidas pela Lei nº48/2007, a possibilidade de o Ministério Público requerer a substituição da acusação pela leitura do “auto de notícia da autoridade que tiver procedido à detenção” (cfr. art.389º, nº2) nos casos em que a detenção tiver sido operada por um qualquer cidadão.
Na verdade tal possibilidade está pensada para os casos em que um (alguns) elemento(s) de um órgão de polícia criminal ou outra entidade policial presenciaram a prática do ilícito criminal.
Nessa hipótese a entidade policial elaborará um auto de notícia com os elementos constantes no art.243º, nº1, als.a), b) e c), o qual deverá ser remetido ao Ministério Público (cfr. art.243º, nº3 do C. P. Penal que estabelece na sua actual redacção que o prazo para envio do auto de notícia o Ministério Público não pode exceder 10 dias).
Sendo um caso de apresentação do arguido a julgamento em processo sumário fará todo o sentido que o Ministério Público substitua a acusação da pela leitura do auto de notícia elaborada pela entidade policial.
Lembre-se que num caso como o sugerido os elementos da entidade policial - que se prevêem sérios, isentos, objectivos e sem qualquer interesse na causa – presenciaram eles próprios a prática de um crime, vindo agora relatar todas as circunstâncias em que tal prática ocorreu.
E se à detenção em flagrante delito tiver procedido um qualquer cidadão (recorde-se o exemplo inicialmente apresentado: o próprio ofendido ou um seu amigo) que posteriormente efectua a entrega do mesmo à entidade policial?
Nesse caso prevê o nº2 do art.381º, nº1 do Código de Processo Penal que a entidade policial deverá redigir um auto sumário de entrega.
Ora, será esse auto sumário de entrega susceptível de ser lido pelo juiz no início da audiência de julgamento em processo sumário, assim substituindo a acusação que competia ao Ministério Público?
Creio que não.
Com efeito, o auto sumário de entrega efectuado pela entidade policial conterá os motivos e os factos da detenção apresentados pelo indivíduo que a efectuou e que se adivinharão imprecisas e “tendenciosas” em virtude de aquele ser, na maioria das vezes, um interessado na acusação e até na condenação do arguido.
Pelo exposto nesses casos o Ministério Público terá obrigatoriamente, segundo creio, que realizar uma acusação, não a podendo substituir pela leitura do auto de notícia elaborado pela entidade policial, devendo o legislador ter previsto e consagrado essa solução no art.389º do Código de Processo Penal.

Documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de processo sumário

Estabelece o actual art.363º do Código de Processo Penal que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Tal norma é inovadora face ao que dispunha o anterior art.363º do C.P. Penal que estabelecia que “as declarações prestadas oralmente em audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser”, dispondo o art.364º do mesmo diploma legal que “as declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no art.343º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação”.
Ou seja, nos julgamentos realizados perante Tribunal Singular admitia-se a exclusão da gravação da prova se nisso estivessem de acordo todos os intervenientes processuais.
Atentas as alterações introduzidas aos referidos normativos pela Lei nº48/2007 de 29 de Agosto parece numa primeira leitura não resultarem dúvidas de que as declarações prestadas oralmente em audiência de processo sumário deverão ser obrigatoriamente documentadas em cumprimento do disposto no actual art.363º do Código de Processo Penal.
Mas a perfilharmos este entendimento como compreender o art.389º nº3 do C. P. Penal?
Refere tal preceito (cuja previsão constava do anterior nº4 do mesmo art.389º) que “se tiver sido requerida documentação dos actos de audiência, a acusação, a contestação, o pedido de indemnização e a sua contestação, quando verbalmente apresentados, são registados na acta”.
Quer isto dizer que no processo sumário não há documentação, a não ser que seja requerida?
Uma posição defensável será aquela que sustenta que sendo o processo sumário um processo especial, orientado pela simplicidade e celeridade, o legislador impôs-lhe uma tramitação diferente daquela que vigora para o processo comum e, por isso, contempla a possibilidade de não haver documentação da audiência efectuada em processo sumário, salvo se requerida.
Mas sustentando esta tese sempre terá que afirmar-se que o legislador se “esqueceu” de fazer uma ressalva no art.363º do Código de Processo Penal, devendo constar em tal preceito a excepção de que as declarações prestadas oralmente na audiência realizada em processo sumário só serão documentadas se assim for requerido.
Outra posição defensável, e com a qual concordo, será aquela que conclui que a manutenção do anterior art.389º nº4 (actual art.389º, nº3) se deve a um lapso do legislador.
Na anterior redacção do Código de Processo Penal previa-se a possibilidade de ser prescindida a documentação das declarações quanto ao processo comum singular, sendo a regra, portanto da documentação (anterior art.364º, nº1 do C. P. Penal) e de ser requerida essa mesma documentação relativamente às declarações prestadas em audiência de processo sumário (art.389º nº2) e em audiência de processo abreviado (art.391º-E, nº2).
Sucede que a três referidas normas foram eliminadas do actual texto legal, no qual não se prevê qualquer situação em que se possa prescindir da documentação das declarações orais prestadas em audiência. Assim, conjugando a manifesta imperatividade da norma do art.363º com a supressão das referidas excepções (arts.364º, nº1, 389º, nº2 e 391º E, nº2) e com a remissão genérica do regime do processo sumário para as regras relativas ao julgamento por tribunal singular não pode deixar de concluir-se que no julgamento sob a forma de processo sumário deverá ser sempre documentada a prova produzida oralmente em audiência, sob pena de nulidade.

Descriminalização do crime de desobediência nos casos previstos no art.387º, nº2 do Código de Processo Penal (redacção anterior à Lei nº48/2007 de 29 de Agosto)

Uma das questões mais complexas e que certamente irá ser muito debatida nos próximos tempos na doutrina e na jurisprudência prende-se com a supressão do art.387º nº2 na parte em que se previa que a entidade policial que tivesse procedido à detenção de um arguido fora do horário normal de funcionamento da secretaria judicial procedia à sua libertação, notificando-o para comparecer perante o Ministério Público no 1º dia útil seguinte, à hora que lhe fosse designada, sob pena de, faltando, incorrer na prática de um crime de desobediência.
Com a entrada em vigor da Lei nº48/2007, de 29 de Agosto, deixou, pois, de estar prevista a possibilidade/obrigação da entidade policial notificar o arguido de que deverá comparecer na audiência de julgamento na data designada, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência.
Estamos em presença de uma verdadeira sucessão de leis penais no tempo, que há que suprir com recurso às normas plasmadas no Código Penal.
Com efeito, pese embora o art. 387.º n.º 2 se tratar de uma norma inserida no Código de Processo Penal, não estamos verdadeiramente em presença de uma norma processual penal, para os efeitos ínsitos no art. 5º, n º 1 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo dos actos realizados na vigência da lei anterior”.
Na verdade, entendemos, como Germano Marques da Silva, que estamos perante uma norma penal material pois: “se a lei tem efeitos sobre a penalidade concreta aplicável ao arguido, ela deve ser considerada de natureza material, ainda que o seja também de natureza processual, ou seja, de natureza mista penal-processual” (in Curso de Direito Penal Português, Vol. I, p. 289).

Uma lei tem um início e um termo de vigência formal, mas a sua eficácia normativa pode estender-se para aquém (retroactividade) e para além (ultra-actividade) da sua vigência formal.
A proibição da aplicação retroactiva da lei penal significa que a pena é determinada pela lei que vigora no tempo do delito (tempus delicti - artigo 3º do C. Penal).
Assim o impõe o princípio da legalidade e o princípio nullum crimen sine lege, aos quais o princípio da irretroactividade da lei penal está directamente ligado, visto que ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão (artigo 29º, nº1, da Constituição da República Portuguesa).
O princípio da não retroactividade da lei penal implica:
a) que lei nova não possa considerar como crime factos passados, nem aplicar a crimes anteriores penas mais graves;
b) que com a despenalização efectuada por lei nova deixem de ser considerados crimes os factos anteriormente qualificados como tal, ou que passem a ser menos severamente penalizados se a lei posterior o sancionar com pena mais grave.
De facto, o artigo 2º do Código Penal distingue duas situações, consoante a nova lei descriminaliza a conduta ou, pelo contrário, se se limita a atenuar a correspondente sanção. Aplica-se o artigo 2º nº 2: a) nos casos de “total” descriminalização; ou b) nos casos em que a lei nova continua a punir o comportamento, mas com base num fundamento não coincidente com o que subjazia ao direito anterior - ou seja, quando a sua qualificação como crime tenha em vista a tutela de outro bem jurídico. Aplica-se o artigo 2º nº 4 se a lei nova, continuando a proteger o mesmo bem jurídico, se limita, por exemplo, a converter um crime de perigo (concreto ou abstracto) num crime de dano. Nesta hipótese, a respeito das condutas perpetradas na vigência do direito anterior, que se apresentam subsumíveis na lei actual, não se verifica qualquer descriminalização.
A regra comporta, todavia, uma excepção: o caso de um diploma posterior contemplar uma disciplina mais favorável ao arguido. Um tal regime logrou, inclusive, consagração expressa no artigo 29º, nº 4 (in fine), da CRP. E isto porque se entende que, se o legislador, a uma nova (e, presume-se, melhor) ponderação das coisas, chegou à conclusão de que a regulamentação de certo sector se bastava com uma disciplina menos severa, deixa de justificar-se, à luz de qualquer dos fins normalmente atribuídos às reacções criminais, a aplicação do direito anterior.

Importa agora determinar se, no caso em apreço, estamos perante uma lei descriminalizadora, nos termos do artigo 2º, n º 2 do Código Penal, ou simplesmente uma lei que altera a responsabilidade penal subsistente, tendo em conta o disposto no artigo 2º, n º 4 do Código Penal e no artigo 29º, n º 4 da Constituição da República Portuguesa.
Conforme estabelece o art. 2.º n.º 4 do C. Penal (e art. 29.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa), “quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente…”.
Como bem refere Américo Taipa de Carvalho: “Os pressupostos da sucessão de leis penais stricto sensu e, consequentemente da aplicação da lei penal mais favorável são os seguintes: a) sucessão de leis penais; b) aplicabilidade, ao facto concreto, quer da lei vigente no momento da prática do facto (“tempus delicti”) quer da lei sucessiva; c) que quando entra em vigor a lei penal nova, a situação jurídico-penal criada na vigência da lei penal anterior pela infracção não se tenha esgotado plenamente, isto é, que não se tenha extinguido toda a responsabilidade penal; d) que a lei nova não extinguindo embora a situação jurídico-penal existente à data da sua entrada em vigor, altere os termos da responsabilidade penal imputada ao agente do facto pela lei penal antiga, agravando-a ou atenuando-a” (in, Sucessão de Leis Penais, 2ª Edição Revista, Coimbra Editora, 1997, p. 113/114).
O “regime” de que se fala no art. 2.º n.º 4 do C. Penal, de acordo com a jurisprudência maioritária, é o conjunto de normas que, num dado momento temporal, se encontra em vigor, e que por isso deve ser aplicado em bloco.
Em sentido oposto, defende Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, 2ª. edição revista, Coimbra Editora, 1997, págs. 192 e segs.:“a) a generalidade da doutrina e da jurisprudência tem optado pela “ponderação unitária”. Mas tal não significa que assim tenha de ser. Vou, precisamente, indicar as razões que me levam a considerar como mais defensável, politico- -criminalmente, a “ponderação diferenciada”. Antes de contestar a teoria dominante, esclareçamos o que se entende por “ponderação unitária” ou “global” e por “ponderação diferenciada ou discriminada” das leis em confronto. A primeira significa que é a lei na sua totalidade, na globalidade das suas disposições, que deve ser aplicada; a “ponderação diferenciada” considerada a complexidade de cada uma das leis e a relativa autonomia de cada uma das disposições, defende que deve proceder-se ao confronto de cada uma das disposições de cada lei, podendo portanto acabar por se aplicar ao caso sub judice disposições de ambas as leis (...) Creio que a solução razoável, politico--criminalmente, não pode deixar de ser a de aplicar as disposições penais mais favoráveis da lei antiga e da lei nova; na verdade, só a “ponderação diferenciada” dos vários aspectos ou dimensões da responsabilidade penal - pena principal, pena acessória, efeito penal da condenação, condição de procedibilidade - impede resultados indesejáveis, sob o decisivo ponto de vista politico-criminal.(...)”.

Diferentemente, nos casos de despenalização/descriminalização não há uma sucessão de leis penais, uma vez que, o facto jurídico-penalmente relevante perante a lei antiga deixou de o ser perante a lei nova.
Tal lei nova terá, pois, que eliminar o facto (anteriormente) ilícito do número de infracções, assim se revelando uma radical alteração, por parte do legislador, no que concerne à reputação juridico-penalmente relevante de um determinado comportamento.

No caso em apreço, com a entrada em vigor da lei nova, a não comparência em Tribunal, após notificação realizada por entidade policial, a fim de ser submetido a julgamento em processo sumário, com a advertência de que faltando incorre num crime de desobediência, deixou de existir.
Ora, pese embora o tipo de ilícito previsto no artigo 348º, n º 1 al. a) do Código Penal não ter sofrido qualquer alteração, o certo é que a concreta situação prevista no artigo 387º, n º 2 do Código de Processo Penal, que, uma vez verificada, possibilitava a subsunção da situação àquele normativo, desapareceu.
A lei nova deixou de qualificar como crime a situação que, ao abrigo da lei antiga, se encontrava estatuída no artigo 387º, n º 2 do Código de Processo Penal.

O que fazer então aos casos em que o arguido foi condenado em face da lei existente anterior à entrada em vigor da Lei nº48/2007 de 29 de Agosto, supondo (pois que tal também poderá ser discutível) que a partir da entrada em vigor da referida Lei deixa de ser possível punir um arguido pela prática do crime de desobediência em virtude de ter faltado à audiência em processo sumário?
Questão que se levanta neste ponto prende-se com o facto de saber se estamos, conforme supra referido, perante um caso de descriminalização de tal conduta.
Numa primeira abordagem parece óbvio que a resposta não pode deixar de ser pela afirmativa.
Com efeito, atenta a nova redacção do Código de Processo Penal parece que o delito em causa foi suprimido do ordenamento em virtude de se ter retirado a consequência que anteriormente existia para a falta de um arguido à audiência de processo sumário para a qual tivesse sido regularmente notificado: prática do crime de desobediência.
Em face do exposto outra solução não poderá extrair-se que não seja a de que o comportamento anterior – falta do arguido a audiência de processo sumário para a qual se encontrasse regularmente notificado – deixou de ser punível, pelo que aplicando-se o art.2º, nº2 do Código Penal cessam todos os efeitos da condenação anterior, ainda que tenha transitado em julgado.
Mas será assim?
Não poderá sustentar-se que aquilo que se previa na anterior redacção do art.387º, nº2 do C. P. Penal era a obrigatoriedade de as entidades policiais fazerem uma cominação a qual era elemento integrador de um tipo legal de crime, sendo que no caso de não ter sido efectuada a referida cominação não existiria a prática do aludido crime de desobediência?
Ou seja, não terá sido intenção do legislador remeter para as entidades policiais a responsabilidade de usarem ou não da cominação do crime de desobediência em caso de não comparência à audiência em processo sumário?
Concretizando: não será ainda possível a realização de tal cominação ao abrigo do disposto no art.348º, nº1, al.b) do Código Penal, entendendo-se para tanto que o crime de desobediência resultante do não respeito pela cominação efectuada pela autoridade policial tinha origem não em disposição legal mas no carácter legítimo da ordem dirigida pela autoridade policial?
Não podemos esquecer que a cominação do crime de desobediência feita por entidade policial não é só possível quando esteja prevista a possibilidade ou obrigatoriedade dessa cominação.
Prescreve o art.348º, nº1 do Código Penal que “quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples, ou
b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”.
Nos dois casos previstos no art.348º, nº1 do Código Penal deparamo-nos com um dever qualificado de obediência na medida em que o seu não cumprimento traz consigo uma sanção criminal, sendo que no caso da situação prevista na al.a) a norma de conduta é feita por lei geral e abstracta, anterior à prática do facto, ao passo que na hipótese da al.b) a norma de conduta penalmente relevante resulta de um acto de vontade da autoridade ou do funcionário, contemporâneo à actuação do agente.
Como bem refere Cristina Líbano Monteiro no caso previsto na al.b) “depende do o agente administrativo a elevação do dever infringido à dignidade penal. A mesma conduta, em idênticas circunstâncias, constituirá ou não acto criminalmente punível consoante o critério, a vontade, o estado de espírito, a rigidez ou a flexibilidade temperamental, ou até a lembrança do concreto “ditador” da ordem ou do mandato” (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, pág.351).
Considerando o normativo em análise parece ser defensável que a al.b) do art.348º do Código Penal é suficientemente abrangente de modo a poder nela incluir-se a cominação da prática do crime de desobediência efectuada pela entidade policial ao arguido que terá que se apresentar em audiência de discussão e julgamento, não obstante a inexistência de norma legal que actualmente preveja tal cominação.
Sem prejuízo de argumentação que possa ser avançada no sentido de defender a tese de que ainda é possível, em face das alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei nº48/2007 de 29 de Agosto, a realização pelos órgãos de polícia criminal da cominação da prática do crime de desobediência em caso de não comparência à audiência de julgamento em processo sumário, parece-me que o legislador pretendeu subtrair a possibilidade das entidades policiais efectuarem tal cominação, a qual não poderá considerar-se legítima em face do actual texto legal.
Com efeito, parece que a não comparência do arguido à audiência de julgamento tem agora outra consequência: realização do julgamento na ausência do arguido (acrescida da eventual condenação do arguido em multa processual em virtude de falta de comparência injustificada).
Para tanto dispõe agora o art.385º nº3 al.a) do Código de Processo Penal que, em caso de libertação, o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público para ser submetido a audiência de julgamento em processo sumário, advertindo-o de que esta se realizará, mesmo que ele não compareça, sendo nesse caso representado por defensor.
Assim, do não comparecimento do arguido a julgamento apenas uma consequência processual advirá: julgamento na ausência.
Já a anterior cominação da prática do crime de desobediência em caso de não comparência a julgamento me parecia desprovida de algum sentido.
Na verdade, só no âmbito do processo sumário estava prevista tal possibilidade.
Em caso de submissão do arguido a julgamento no âmbito da forma de processo comum dispunha o art.333º nº1 do Código de Processo Penal (norma cuja redacção se mantém após as alterações introduzidas pela Lei nº48/2007, de 29 de Agosto) que: “se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência e a audiência só é adiada se o Tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
A notificação ao arguido do dia designado para a realização da audiência de discussão e julgamento era realizada (tal como na actual versão do Código de Processo Penal) nos termos dos arts.313º, nº3 e 113º do Código de Processo Penal, sendo que em nenhum dos mencionados preceitos, ou em qualquer outro da lei processual penal, se previa/prevê a cominação ao arguido da prática de um crime de desobediência em caso de não comparência em audiência de discussão e julgamento.
Atento o exposto, caso o arguido faltasse à audiência de julgamento realizada em processo comum estaria, nos termos do disposto no art.116º do Código de Processo Penal, sujeito à condenação em multa processual em caso de tal falta ser injustificada, podendo o juiz emitir mandados de detenção para assegurar a sua presença no caso de a reputar como indispensável à descoberta da verdade material ou ainda a audiência decorrer na sua ausência, no caso de, encontrando-se devidamente notificado, não ter comparecido e não se considerar a sua presença como necessária.
Certo é que o arguido que não comparecesse a julgamento jamais cometeria um crime de desobediência por tal facto.
Cremos que nenhuma especialidade do processo sumário exigia a punição do arguido pela prática de um crime de desobediência em caso de, tendo sido libertado por ter sido detido fora do horário de funcionamento normal da secretaria, não comparência na audiência de discussão e julgamento.
Em sentido oposto, poderíamos também afirmar que a verdade é que o processo sumário, é, em essência, uma forma de processo absolutamente distinta do processo comum, quer porque a prova se circunscreve à apresentada em audiência, porque se prescindiu da fase de inquérito, pela simplicidade da prova, assim se baseando, muitas vezes, nas declarações do arguido, quer porque o arguido será apresentado em Tribunal em consequência de detenção em flagrante delito.

Chegados aqui, urge pois procurar deslindar o problema que subjaz à supressão do art. 387.º n.º 2 do C. P. Penal.
Nesta matéria, há que referir que nos parece que foi efectivamente intenção do legislador obviar à circunstância de se encontrar previsto, para a presença do arguido em julgamento, dois regimes distintos, conforme a forma de processo adoptada, ferido com, afinal, a punição mais grave do ordenamento jurídico – a prática de um crime - cuja mobilização, sabemos, deve obedecer ao princípio da ultima ratio.
Nesta medida, visando o legislador suprimir do ordenamento jurídico a possibilidade de o arguido incorrer na prática de um crime de desobediência em virtude de falta de comparência na audiência de discussão e julgamento, tendemos a concluir que estamos perante uma verdadeira descriminalização de tal conduta, aplicando-se o regime previsto no art. 2.º n.º 2 do C. Penal.

Em conclusão, há que referir que:
- por um lado, devem cessar todos os efeitos penais relativamente a condenações pela prática do crime de desobediência por falta de comparência, em processo sumário, na audiência de julgamento, em consequência da cominação verificada nos termos do anterior art. 387.º n.º 2 do C. P. Penal, ainda que transitada em julgado a sentença; e
- por outro lado, há que considerar que, actualmente, a cominação realizada pela entidade policial, de que o arguido incorre na prática do crime de desobediência no caso de não comparência na data designada para a audiência de julgamento em processo sumário, está ferida de ilegitimidade, pelo que não se preenche o tipo de ilícito objectivo ínsito no art. 348.º n.º 1 al. b) do C. Penal, e nenhuma consequência advirá ao arguido por tal falta, que não seja a realização da audiência na sua ausência.