Recolha de prova electrónica

(notas de powerpoint de Susana Jales, para a sessão de 14 de Janeiro de 2008)

Recolha de prova electrónica
1. Introdução e Contextualização
2. O Regime do anterior Código de Processo Penal
3. A Convenção de Cibercrime
4. O Projecto Lei 217/IX
5. Regime Actual
6. Conclusões
7. Questão criminal

Introdução e Contextualização
globalização da informação, dados e circulação de dados;
elevado grau de armazenamento de dados em suportes informáticos;
falhas dos sistemas de segurança;
actividade de hackers e sua formação;
uso da www para a prática de crimes

O Regime do anterior Código de Processo Penal
Generalidades
Actividade de Recolha de Prova com 2 objectivos:
- descoberta da verdade;
- preparação de elementos de prova que possam ser produzidos em julgamento visando a condenação dos culpados (Art.º 335 do CPP – principio da imediação em julgamento).
Art.º 125º do CPP – São admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei – Principio da Legalidade
Art.º 32 nº 8 e 34 nº 4 da CRP;
Art.º 126 nº 3 e 4
Art.º 127º “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”

O Regime do anterior Código de Processo Penal
Meios de Obtenção de Prova tradicionais com interesse para a recolha da prova electrónica
Perícia (Prova pericial Art.º 151 e ss do CPP)
- Art.º 151 “A prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos”.
- A opinião dos técnicos e peritos revelam-se de uma grande importância por duas razões:
permitem a quem investiga perceber os factos em investigação, podendo vir a descobrir novos autores;
facilita a produção da prova e a percepção desses mesmos factos em julgamento;
- Valor da prova pericial nos termos do Art.º 163, nº 1;

Meios de Obtenção de Prova tradicionais com interesse para a recolha da prova electrónica
Exames (Art.º 171 e ss do CPP)
- ao contrário das perícias, os exames não são feitos por especialistas, mas a sua elevada importância resulta da imediação, fornecendo à investigação indícios relativos ao modo, lugar, pessoas que cometeram ou sobre as quais o crime foi cometido;
- são ainda importantes quando face aos elementos recolhidos ou factos em investigação, não se revela possivel realizar uma pericia.
Buscas e Apreensões Art.ºs 174, 176, 177 e 178 a 186
-aplicação à correspondência electrónica das normas referentes à correspondência tradicional;
- competência do JIC (Artº 179 nºs 1 e 3)

Mensagem de correio electrónico ainda não aberta
- aplicação do Art.º 179 nº1 e nº3, porquanto refere “outro tipo de correspondência”, o e-mail, deve ser pois considerado correspondência, enquanto não for aberto;
Face à especificidade do mail, depois de aberto, passa a ser um ficheiro, e portanto equiparável a uma carta deixada aberta, pelo que para o mesmo já não se aplicam as normas de apreensão de correspondência, mas antes as relativas à apreensão de qualquer documento nos termos do Art.º 178, não estando por isso sujeito ao controle efectuado pelo JIC. (Ac do STJ de 20/09/06; Ac do TRL de 13/10/04; Ac do TRC de 29/03/06)

Mensagem de correio electrónico impressa em papel
Também tratada como documento que pode ser apreendido, sem necessidade de especiais formalidades, tal como se entende relativamente à correspondência tradicional deixada aberta.

Aplicação do Regime das Escutas Telefónicas nos termos do Artº 190 do CPP
- “intercepção de comunicações ou conversações por qualquer meio diferente do telefone, designadamente por correio electrónico (…)”
- sujeito a autorização e validação pelo JIC;
- aqui o problema que se coloca é o da intercepção em tempo real, já não o de correio electrónico ainda não aberto mas já recepcionado, nem o de já recepcionado e aberto, nem o de e-mail impresso.
- será a intercepção das comunicações electrónicas em tempo real, no caso on-line.

Levantava-se o problema da competência para requerer a facturação
(Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 21/2000 de 16/06, publicado na 2ª série do DR de 28/08(00)

A Convenção de Cibercrime
- elaborada entre 1997 e 2001;
- primeiro tratado de direito internacional sobre ciminalidade contra sistemas de computadores, redes ou dados;
- tem vocação universal , pretendendo vir a ser aceite por todas as jurisdições do globo;
- pretende instituir entre os Estados um espaço unitário e alargado de legislações criminais harmonizadas;
- agilização da cooperação judiciária e policial;
- Portugal já assinou mas não ratificou;
- institui novas ferramentas processuais;

A Convenção de Cibercrime - ferramentas processuais
Preservação Expedita de dados – quer de tráfego, quer de conteúdo;
Revelação expedita de dados – apenas quanto aos dados de tráfego;
Permitem à entidade que investiga aceder em tempo real e rapidamente a
informação que exigiria a obtenção de autorizações nomeadamente
judiciárias;
Com a obtenção de informação de modo expedito, o OPC poderia notificar
os operadores telefónicos ou apenas de internet, para guardarem e
comunicarem todos percursos de uma determinada comunicação efectuada
por uma determinada pessoa, através do IP de que é titular.
Injunção – compelir determinado pessoa ou fornecedor de serviços não cooperantes a fornecer determinados dados.
Obtenção de dados de livre acesso
Novas modalidades de busca e apreensão

O Projecto Lei 217/IX
- esteve na base da Proposta de Lei nº 38/2004 do Ministro da Justiça datada de 1 de Junho de 2004;
Inovações Propostas
- clarificação dos diferentes conceitos de dados referentes às comunicações informáticas;
Dados de localização – quaisquer dados, tratados numa rede de comunicações electrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações electrónicas publicamente disponivel;
Dados de tráfego – os dados informáticos ou técnicos relacionados com uma comunicação efectuada por meio de tecnologias de informação ou comunicação, por si automáticamente gerados e que servem para indicar designadamente a origem da comunicação, o destino, os trajectos, a hora, a data, extensão, duração ou o tipo de serviço adjacente;
Dados de base – os dados pessoais relativos à conexão com a rede de comunicações, designadamente número, identidade e morada do assinante, bem como a listagem de movimentos de comunicações e que constituem elementos necessários ao estabelecimento de uma base para a comunicação:
Dados de conteúdo – os dados relativos ao conteúdo da comunicação ou de uma mensagem

-Determinação de quem podia aceder aos dados
dados de localização, tráfego, base – autoridades judiciárias e opcs, com excepção quanto aos dados de base se o subscritor tivesse requerido confidencialidade, caso em que apenas a autoridade judiciária;
dados de conteúdo – aplicação do regime de escutas telefónicas

Obrigação imposta aos operadores de telecomunicações e fornecedores de serviço de acesso às redes de comunicações de preservar pelo periodo de um ano a informação relativa aos dados de base, localização e tráfego dos seus clientes;

-Especial dever de colaboração imposto a operadores de comunicações, os quais ficavam obrigados a comunicar às entidades policiais ou judiciais a ocorrência de determinados crimes praticados através dos serviços de comunicações que disponibilizam.
-
-Obrigação de sigilo, imposta aos operadores e fornecedores de comunicações, bem como todos aqueles que para eles trabalhem, após instados por autoridades judiciárias a revelarem qualquer tipo de informação
Recolha de prova electrónica

Regime do actual Código de Processo Penal
Constatação de que apesar da convenção e do projecto de lei nada foi consagrado;
Continuação da disposição dos mesmos recursos;
Manutenção das mesmas duvidas, acrescidas de outras quantas

Artº 189 nº1 – “mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital”
- protecção ad eternum da correspondência electrónica;
- corte com o regime de correspondência dita normal;
- dificuldades práticas operacionais;
- inaplicabilidade aos inquéritos por ameaça ou injúria, bem como a alguns crimes constantes da Lei da Criminalidade Informática;
- aplicabilidade ou não deste artigo ao crime de injúria cometido por correspondência electrónica;

Artº 189 nº2 – aplicável às mensagens de correio electrónico, abertas ou não, desde que se encontrem em suporte digital
E se estiverem em suporte papel?
- Aplicamos o regime da correspondência, ou mantém-se a obrigatoriedade de intervenção do JIC?
- Podemos então ter dois regimes para a correspondência electrónica?

Qual o regime aplicável à transmissão por fax?
- Diferenciamos, conforme a transmissão for feita por aparelho de fax (caso em que fica impressa em papel) ou por computador?

Qual o regime aplicável aos anexos das mensagens electrónicas? Aplicamos o regime da mensagem, ou consideramos que são apenas um ficheiro informático? Ou diferenciamos consoante se mantenha como anexo ou ficheiro autónomo?

Face à consagração da competência exclusiva do JIC nos termos do Art.º 189 nº 2, qual a justificação para tal, quando apenas se requer a facturação detalhada, de acesso à internet?

CONCLUSÃO
- urgente ratificação da convenção e criação de normas nacionais que permitam a exequibilidade dos preceitos naquela consagrados;
- necessidade de harmonização conceptual;

Questão criminal
Sendo violadas as normas de recolha de prova electrónica, para além de questões de validade processual, praticarão os agentes o crime de violação de correspondência ou telecomunicação, previsto no Art.º 194 nº 1 e 2 a correspondência electrónica só o é enquanto circula, ou perdura enquanto tal?
caberá no conceito de escrito fechado mencionado no Código Penal