segunda-feira, abril 28, 2008

Métodos Proibidos de Prova

(notas para powerpoint de Pedro Roque, para a sessão de 22 de Fevereiro de 2008)

Tipos de Proibições de Prova
A doutrina identifica quatro tipos de proibições de prova:
Determinados factos não podem ser objecto de prova. Configuram proibições de tema de prova (Ex.: factos que constituam segredo do Estado – artigo 137.º do CPP);
Determinados meios de prova não podem ser utilizados (Ex.: depoimentos de testemunhas não esclarecidas sobre a faculdade de recusa de depoimento – artigo 134.º, n.º2 do CPP – e certos autos e declarações não podem ser lidos – artigo 356.º do CPP);
Certos métodos de investigação não são admissíveis para obtenção de meios de prova. Estamos perante proibições de métodos de prova de que são exemplo as proibições previstas nos n.º 1 e 2 do artigo 126.º do CPP;
A obtenção da prova só pode ser ordenada ou produzida, em certos casos, por certas pessoas. São proibições relativas de prova, de que são exemplo as proibições previstas no n.º3 do artigo 126.º do CPP, que são concretizadas pelo disposto nos artigos 177.º, 179.º, 180.º, 187.º e 189.º do mesmo diploma.

Fundamentos axiológicos do regime de Proibições de Prova
A consagração de um regime de proibições de prova resulta, entre outras coisas, do fracasso dos processos de matriz inquisitória, que padecia de diversas limitações, designadamente ao nível da credibilidade das provas obtidas (se o agente de autoridade violava a lei para obter prova, quem garante que não a violaria falsificando a própria prova?).
Paralelamente, com o advento do Estado de Direito, passou a incidir sobre o Estado a exigência de que este conduzisse a acção penal sem desrespeitar os direitos, liberdades e garantias que constituem o seu núcleo essencial (no fundo, sem desrespeitar a dignidade da pessoa humana). Ou seja, foi incorporado no sistema processual penal o princípio de que a Justiça não pode ser alheia ao processo onde é gerada.
Ora, para manter a superioridade ética que este novo paradigma exigia da acção penal, o Estado ficou impedido de combater o crime através do cometimento de outros crimes.
E foi precisamente como expressão desta concepção que as proibições de prova foram introduzidas no nosso ordenamento jurídico: como garantias incontornáveis de que a acção penal do Estado não viola a dignidade da pessoa humana.

Consagração constitucional das Proibições de Prova
Esta concepção conquistou assento expresso na CRP no n.º8 do artigo 32.º:
Artigo 32.º
(Garantias de processo criminal)
(…)
8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Consagração legislativa das Proibições de Prova
Artigo 126.º
Métodos proibidos de prova
1 — São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 — São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 — Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

Proibição de utilização das provas obtidas mediante tortura
Para densificarmos o conceito de tortura devemos recorrer:
ao n.º3 do artigo 243.º do Código Penal, nos termos do qual constitui tortura o “tratamento cruel, degradante ou desumano, o acto que consista em infligir sofrimento físico ou psicológico agudo, cansaço físico ou psicológico grave ou no emprego de produtos químicos, drogas ou outros meios, naturais ou artificiais, com intenção de perturbar a capacidade de determinação ou a livre manifestação de vontade da vítima”;
e ao art.1º da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, segundo a qual é considerado tortura “qualquer acto pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, físico ou moral, é infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de (i) se obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissão, (ii) ou de puni-la por um acto que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido, (iii) ou de a intimidar ou coagir, a ela ou a uma terceira pessoa, ou (iiii) por qualquer razão baseada em discriminação de qualquer espécie, quando tal dor ou sofrimento é imposto por um funcionário público ou por outra pessoa actuando no exercício de funções públicas, ou ainda por instigação dele ou com o seu consentimento ou aquiescência”.

Proibição de utilização das provas obtidas mediante coacção
E, de acordo com o disposto no artigo 155.º do Código Penal, constitui coação o constrangimento de outra pessoa, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade.
Sendo certo que, nesta matéria, não devemos esquecer o disposto no artigo 255º do Código Civil, que determina que coacção moral corresponde à ameaça ilícita que provoque no visado o receio de um mal sobre a sua pessoa, honra ou fazenda.

Densificação do conceito de “ofensivas à integridade física ou moral”
O conceito “meios enganosos” abrange, por um lado, a produção do erro por acção, isto é, a indução dolosa e activa do erro (notificar um suspeito para vir depor como testemunha), e produção do erro por omissão, o aproveitamento o erro já existente e a omissão do esclarecimento destinado a dissipar o erro quando exista o dever jurídico de afastar esse erro.
A jurisprudência vem considerando um “meio enganoso” o recurso à figura do agente provocador (na medida em que instiga, provoca e, porventura, pratica actos de execução do crime) e do agente infiltrado (que, apesar de não instigar o crime, ganha a confiança do suspeito, aproveitando-se dessa situação). São figuras diversas da do agente encoberto que não provoca ou contribui para a prática de ilícitos criminais nem procura conquistar a confiança dos investigados.
Acresce que se encontram excluídas do conceito de “ameaça com medida legalmente inadmissível” as advertências sobre as possíveis consequências da conduta ou postura do sujeito ou interveniente processual.

Densificação do conceito de “ofensivas à integridade física ou moral”
A utilização de polígrafos e de técnicas de narcoanálise também é considerada impeditiva do domínio da vontade (em virtude de conduzirem uma exposição aos pensamentos do examinando que não é mediada pelo consciente deste), devendo apenas se admitido (de acordo com Costa Andrade e Quirino Soares) em benefício do arguido.
A “força” constitucionalmente tolerável será apenas aquela que seja necessária para neutralizar a resistência do sujeito e assegurar o cumprimento dos deveres a que está obrigado.
De sublinhar que o Ac. n.º 155/2007 do Tribunal Constitucional considerou conforme à constituição a sujeição do arguido a recolha de material de genético (através de zaragatoa) coactivamente, desde que tal diligência seja ordenada por juiz.

Proibição das provas obtidas mediante ofensa à integridade física ou moral das pessoas
A concretização do conceito de ofensa à integridade física ou moral das pessoas, constante do n.º2 do artigo 126.º do CPP, não pode deixar de ser considerada meramente exemplificativa, admitindo a proibição de provas que contendam com a integridade física e moral de formas que não se encontrem expressamente previstas nessa norma.
Aliás, atenta a importância do valor que serve de fundamento a esta norma (dignidade da pessoa humana) e a possibilidade (real) de o engenho, a ciência ou a técnica introduzirem no arsenal investigatório novos métodos que atentem contra a dignidade do homem e do cidadão, nem poderia ser de outra forma.
Exemplo disso é a decisão proferida pelo STJ, em 28 de Fevereiro de 1996, no âmbito do processo n.º 048589, nos termos da qual considerou o recurso à contradita uma ofensa da integridade moral e, como tal, prova proibida:
I - O artigo 126, n. 1, do C.P.Penal preceitua que não são válidas as provas obtidas com ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
II - Por isso, na medida em que a contradita não é um ataque ao depoimento em si, ao seu conteúdo, mas um ataque à própria pessoa da testemunha e suas qualidades, não pode ser utilizada em processo penal.

Proibições relativas vs. Proibições absolutas
Na concretização processual da limitação constitucional consagrada no n.º8 do artigo 32.º da CRP, o legislador ordinário foi sensível à maior relevância de alguns direitos constitucionais face aos restantes.
Com efeito, há uma dimensão objectiva de certos direitos individuais que faz com que estes se afirmem como valores estruturantes da própria comunidade e que os torna essenciais à sobrevivência do próprio Estado de Direito.
A circunstância de a própria comunidade reconhecer a importância do respeito de tais direitos faz com que não se atribua relevo ao consentimento do respectivo titular (pois isso implicaria atribuir ao indivíduo a capacidade para alterar, unilateralmente, princípios essenciais da sociedade e do Estado) e que não se prevejam quaisquer possibilidades em que, preenchidos determinados requisitos, tais condutas seriam admissíveis. É nessas situações, previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 126.º do CPP que estamos perante Proibições Absolutas.

Proibições relativas vs. Proibições absolutas
Já as situações descritas no n.º3 desse mesmo preceito (no âmbito das quais, o consentimento afasta a ofensa aos direitos constitucionais que se pretende tutelar e a observância de formalidades previstas na lei legitimam a obtenção e valoração dos meios de prova obtidos com violação desses mesmos direitos), são designadas pela doutrina e jurisprudência como Proibições Relativas.
A este respeito refira-se que, com a alteração do n.º3 do artigo 126.º do CPP, a tese de Maia Gonçalves de que esta disposição integra, nos seus n.º 1 e 2, nulidades absolutas (insanáveis e de conhecimento oficioso) e, no seu n.º 3, nulidades relativas (sanáveis e dependentes de arguição) perdeu grande parte do seu fundamento.
Efectivamente, a introdução da expressão “não podendo ser utilizadas”, com o intuito de superar a “dúvida interpretativa que a actual redacção do n.º 3 do artigo 126.º suscita, por se referir apenas à nulidade”, conforme esclarece o anteprojecto, impossibilita a afirmação (pelo menos, sem recurso a um esforço interpretativo hercúleo) de uma distinção entre o regime das proibições de prova previstas no n.º3 do artigo 126.º do CPP e o regime das proibições previstas nos n.ºs1 e 2.

Possibilidades de “contornar” uma proibição de prova
Obtendo o consentimento do respectivo titular;
Cumprindo os requisitos formais e materiais definidos pelo legislador nas situações em que a CRP admite a restrição de direitos fundamentais;
Detecção de uma violação dos limites imanentes aos direitos fundamentais.

As Proibições de Prova como o produto de um constante conflito de interesses públicos
O regime das provas proibidas constitui a conciliação possível da constante tensão entre:
A necessidade de conferir a mais ampla protecção aos direitos, liberdades e garantias individuais e de assegurar a maior legitimidade possível ao Estado enquanto titular da acção penal
E
As exigências da comunidade de que o Estado desenvolva uma acção penal eficaz e capaz de manter a confiança da comunidade nas respectivas instituições, e a necessidade de definir as possibilidades de o legislador limitar os direitos dos cidadãos para promover a tutela de outros direitos.

Restrições aos direitos fundamentais permitidas pela CRP
E, exactamente por resultarem da conciliação possível de dois valores essenciais de um Estado de Direito, as proibições de prova não assumem um carácter a absoluto e imutável, pelo que o a CRP atribui ao legislador ordinário a faculdade de, relativamente a alguns direitos com dignidade constitucional, definir as situações em que as necessidades de eficácia penal legitimam limitações aos direitos em causa.
“Existe um campo constitucionalmente demarcado e apesar de tudo significativamente amplo, no interior do qual assiste ao legislador ordinário a competência para pôr de pé um regime processual penal assente em soluções de sobreposição dos valores ou fins servidos pelo processo penal aos bens jurídicos correspondentes aos direito fundamentais relativos à privacidade imagem, palavra, correspondência e telecomunicações. Campo que tem, outrossim, o significado de ditar, sem mais, a proibição constitucional de provas que o transcendam no sentido de afronta aos direitos fundamentais. E, nessa medida, de inquinar em termos de irremediável inconstitucionalidade as pertinentes leis ordinárias” (MANUEL DA COSTA ANDRADE, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, 1992, página 209 e seguintes).

Restrições aos direitos fundamentais permitidas pela CRP
Para que as restrições aos direitos fundamentais sejam admissíveis, terão de estar preenchidos os seguintes requisitos:
Têm de constar de Lei ou Decreto-Lei autorizado (artigo 165.º, n.º1, al. b) da CRP);
As normas que consagram tais restrições tem de ter um carácter geral e abstracto e não retroactivo (artigo 18.º, n.º3 da CRP);
A restrição deve ser adequada, isto é, apropriada aos fins que se propõe atingir (artigo 18.º n.º 2 da CRP);
A restrição deve ser necessária, na medida em que só é admissível quando for impossível utilizar outro meio menos oneroso e proporcional aos resultados a obter (artigo 18.º n.º 2 da CRP);
Em caso algum poderá afectar o núcleo essencial do direito em causa: a dignidade da pessoa humana enquanto essência dos direitos, liberdade e garantias constitucionalmente consagrados (artigo 18.º n.º3 da CRP).

Consentimento
Para que estejamos perante um consentimento válido no que concerne ao n.º3 do artigo 126.º do CPP, este deve:
Ser dado pelo efectivo titular do direito (e não da pessoa que tiver disponibilidade sobre ele);
Dizer respeito a direitos disponíveis (como o direito à não intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações);
Ser livre e esclarecido (ou seja, este consentimento tem de ser rodeado de cautelas que protejam o titular do direito de ver a sua liberdade de auto-determinação perturbada pela enorme situação de disparidade em que se encontra relativamente ao Estado e às instâncias formais de controlo);

A violação dos limites imanentes dos direitos fundamentais
Deverá esta disposição tutelar os direitos de um investigado que pôs em causa o conteúdo essencial de um direito? De um investigado que atingiu, de forma intolerável, a moral social ou valores e princípios fundamentais de ordem constitucional?
A própria ratio do preceito, pela sua íntima ligação aos direitos constitucionais que se pretende proteger, impõe limites à sua aplicação, já que há determinadas formas de exercício destes direitos que a CRP não pretendeu tutelar com consagração das proibições de prova.
Conforme esclareceu o Ac. n.º 7/87 do Tribunal Constitucional, foi precisamente a existência de limites inerentes aos próprios direitos fundamentais que esteve na génese do n.º3 do artigo 177.º do CPP, que prevê a faculdade de o Ministério Público ordenar buscas domiciliárias ou de as mesmas serem efectuadas por Órgão de Polícia Criminal (sem mandado judicial) nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática eminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade física de qualquer pessoa.

Regime específico das Proibições de Prova
Artigo 118.º
Princípio da legalidade
1 — A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
2 — Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
3 — As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.

Distinção entre nulidades processuais e proibições de prova
Como, desde logo, indicia a ressalva feita pelo n.º3 do artigo 118.º do CPP e a inserção sistemática das disposições relativas às nulidades (Título V do Livro II relativo aos Actos Processuais) e às proibições de prova (Título I do Livro III relativo Prova), a análise mais atenta do regime das proibições de prova rapidamente revela que estas se encontram sujeitas a um regime diverso do regime das nulidades (seja das nulidades sanáveis ou insanáveis).

Regime das Proibições de Prova
Trata-se de um regime que apresenta várias diferenças relativamente ao regime das nulidades:
Ao contrário do que sucede com os actos nulos, que produzem efeitos até à declaração da respectiva nulidade, a tutela relativa às proibições de prova foi antecipada, encontrando-se vedada a própria produção dessas provas e, caso as mesmas tenham, ainda assim, sido produzidas, a sua valoração (pelo que, sua simples junção não deverá ser admitida).
Não estão sujeitas a um regime taxativo (seja no que concerne aos direitos protegidos, seja relativamente às formas de os ofender);
O acto inválido não pode ser renovado ou repetido (qualquer renovação ou repetição implicaria nova violação da proibição de prova);

Regime das Proibições de Prova
Possibilidade de conhecimento oficioso (sob pena de o titular poder transformar, por omissão, um vício insanável, num vício sanado) a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão (isto porque as provas proibidas não podem, sequer, valer provisoriamente até à declaração da sua “nulidade”, pelo que o mero decurso do tempo não afasta a sua ilicitude).
Caracter erga omnes (o facto de a violação de uma proibição de prova contender com normas que tutelam a própria comunidade alarga o âmbito de pessoas legitimadas a invocá-la às testemunhas e outros intervenientes no processo e, simultaneamente, são objecto destas proibições, tanto as autoridades policiais e judiciárias, como os particulares);
Insanabilidade das violações de uma proibição de prova.

Insanabilidade das violações das proibições de prova
Todas as nulidades, mesmo as qualificadas pelo legislador como insanáveis, são sanadas pelo caso julgado.
Durante a vigência da anterior versão do CPP, a questão da sanabilidade da violação de uma proibição prova através do trânsito em julgado, era objecto de ampla discussão, já que, apesar de o elenco taxativo dos fundamentos do recurso de revisão não incluírem esta situação, os valores em causa reclamavam a possibilidade de alterar uma decisão assente em prova proibida, mesmo que transitada em julgado.
Hoje, tal obstáculo já não existe pois, na senda de países como a Alemanha e a Áustria, o legislador nacional, com a aprovação da Lei n.º 48/2007, veio concretizar o disposto no artigo 46.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e afirmar expressamente que nem o caso julgado permite sanar uma decisão assente em prova proibida:
Artigo 449.º
Fundamentos e admissibilidade da revisão
1 — A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
(…)
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do artigo 126.º;

Critérios de distinção entre nulidades e Proibições de Prova
Critério de índole terminológica - Estariam abrangidos pelo regime das nulidades os vícios cominados de “nulidade” e pelo regime das proibições de prova as situações em que prova fosse “proibida” e “não pudesse ser valorada”.
Contudo, logo ao nível constitucional verificamos que este critério é altamente falível.
Critério substancial – Trata-se de um critério que atende à densidade dos valores tutelados pelas diferentes normas processuais.
De acordo com MANUEL DA COSTA ANDRADE, “Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define a proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade”.
MANUEL DA COSTA ANDRADE, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, 2006, pág. 83.
Nas palavras mais eloquentes de JOÃO CONDE CORREIA, “As nulidades são apenas mecanismos de destruição dos efeitos precários produzidos por um acto processual inválido, enquanto que as proibições de prova são verdadeiras limitações à descoberta da verdade”.
“A Distinção entre Prova Proibida por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula numa Perspectiva Essencialmente Jurisprudencial”, in “Revista do CEJ”, nº 4, pág. 175.

Critérios de distinção entre nulidades e Proibições de Prova
Novamente com Costa Andrade, há que ter em conta que as regras de produção da prova (cuja violação poderá dar lugar a um nulidade) “visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos”.
Assim, ainda de acordo com João Conde Correia, “Serão proibidas todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo. É o caso de todas aquelas situações em que o processo penal, explicitando os princípios constitucionais, permite a realização da diligência e a consequente agressão àqueles direitos fundamentais, mas subordina-a à verificação de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco sem os quais a restrição não é admissível e a prova não se pode considerar permitida”.

Normas do CPP cuja violação implica a impossibilidade de utilizar a prova recolhida
Artigo 58.º, n.º5 e 59.º, n.º3 (A omissão das formalidades relativas à constituição de arguido implica a impossibilidade de utilizar as declarações prestadas pela pessoa visada);
Artigo 129.º n.º 1 (impossibilidade de valorar o depoimento de “ouvir dizer”);
Artigo 130.º, n.º1 (Proibição da reprodução de vozes ou rumores públicos e limitação à manifestação de convicções pessoais);
Artigo 147.º n.º 7 (inadmissibilidade de reconhecimento de pessoas que não obedeça às formalidades previstas);
Artigo 148.º n.º 3 (inadmissibilidade de reconhecimento de objectos que não obedeça às formalidades previstas);
Artigo 156.º.º n.º 4 (os elementos de que o perito tome conhecimento no exercício das suas funções só podem ser utilizados dentro do objecto e das finalidades da perícia);
Artigo 167.º, n.º1 (impede a valoração de qualquer tipo de reproduções mecânicas ilícitas);
Artigo 179.º, n.º3 (a correspondência considerada irrelevante não pode ser utilizada como meio de prova);
Artigo 355.º, n.º1 (proibição de valoração de provas não produzidas ou examinadas em audiência de julgamento);

Bibliografia
JOÃO CONDE CORREIA, “A Distinção entre Prova Proibida por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula numa Perspectiva Essencialmente Jurisprudencial”, in “Revista do CEJ”, nº 4, página 175.
PAULO DE SOUSA MENDES, “As Proibições de Prova no Processo Penal”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, coordenação de Maria Fernanda Palma, Almedina, 2004, página 133.
MANUEL DA COSTA ANDRADE, “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora, 2006.
JOSÉ SOUTO MOURA, “Inexistência e Nulidades Absolutas em Processo Penal”, in "CEJ – Textos "1, 1990-91.
GERMANO MARQUES DA SILVA, “Curso de Processo Penal”, Editorial VERBO, 2002.