O Reconhecimento em Processo Penal

Texto de Maximiano Vale

Nota Introdutória

A importância do “reconhecimento” no âmbito do processo penal tem sido uma constatação a que nem a doutrina nem a jurisprudência se têm furtado. Com efeito, com A.M.CAPPITA, podemos dizer, desde já, que “o acto recognitivo é fisiologicamente dotado de intensa eficácia persuasiva”, na medida em que, como se afirmou no Ac. TC nº408/89 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13º vol., Tomo II, págs. 1147 e segs.), constitui “uma quase presunção de culpabilidade do suspeito, pelo menos numa fase indiciária”.
Na verdade, podemos com segurança afirmar que “um reconhecimento positivo é um dos meios de prova que mais influencia os tribunais no sentido de afirmar a culpabilidade da pessoa assim identificada” (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-05-2004, proc. nº 2691/2004-3, in www.dgsi.pt).
Posto isto, procederemos de seguida à análise do regime do “reconhecimento” em processo penal, dividindo essa análise em três partes fundamentais, a saber: I) o reconhecimento de pessoas; II) o reconhecimento de objectos; III) a pluralidade de reconhecimentos.

I – O Reconhecimento de Pessoas

O reconhecimento de pessoas concretiza-se, essencialmente através da sinalização de elementos de identificativos individualizantes da pessoa a identificar. Sem qualquer preocupação de exaustividade, podemos dizer que são especialmente relevantes para a identificação de pessoas os seguintes elementos: rosto, sexo, idade, raça, porte, modo de andar, deformidades, altura, vestuário, cabelo, tatuagens ou a voz.
Fazendo o contraponto com a nossa legislação processual penal podemos distinguir, dentro do âmbito do reconhecimento de pessoas, entre:
1) reconhecimento físico ou pessoal
1.1) em inquérito/instrução
1.2)em audiência de julgamento
2) reconhecimento fotográfico e videográfico
3) reconhecimento vocal

É com base nesta categorização que a nossa análise se desenvolverá.

1.1) O Reconhecimento Físico/Pessoal em Inquérito e Instrução

Sobre esta matéria versa o artigo 147º CPP. De acordo com o disposto naquela norma, o acto de reconhecimento passará por duas fases essenciais.
Numa primeira fase, a que alude o nº1 do referido artigo 147º CPP, proceder-se-á a um controlo de credibilidade, no âmbito do qual o identificante procederá a uma descrição pormenorizada do sujeito a identificar, elucidando, nomeada e mormente o OPC que dirija o acto, de todas as características físicas e outras de que se recorde. Para além desta descrição, o identificante deverá esclarecer qual a sua relação com o sujeito a identificar, referindo, por exemplo, se já conhecia o sujeito a identificar anteriormente aos factos pelos quais aquele tem a correr (ou ainda não) processo penal contra si; bem como indicar outras circunstâncias que considere relevantes para o sucesso do acto recognitivo.
Caso, todavia, esta primeira descrição não seja cabal, isto é, suficientemente elucidativa e geradora de um reconhecimento positivo, deverá proceder-se em conformidade com o disposto no nº2 do artigo 147º CPP. Nessa medida, afastar-se-á o identificante, chamando duas pessoas com as maiores semelhanças possíveis (inclusive de vestuário), que se colocarão lado a lado com o sujeito a identificar. Com estes cuidados pretende-se a criação de um ambiente cénico adequado potenciador de uma neutralidade psíquica do identificante e evitando o seu prévio sugestionamento no acto de identificação. Neste particular, deixe-se nota para o especial cuidado que deverá presidir à escolha dos figurantes, na medida em que, não raro, são conhecidos insólitos actos de reconhecimento de suspeitos ladeados de agentes fardados ou indivíduos de raça diversa, geradores de óbvia invalidade do acto recognitivo.
Posto isto, diga-se que o acto de reconhecimento deve ser sempre reduzido a auto (cf. Artigo 99º CPP). Todavia, tem vindo a ser posta em causa a forma como os mesmos são redigidos, tendo em conta a importância probatória de que necessariamente são dotados para a fase seguinte: a fase de julgamento.
Com efeito, concordamos com JOÃO HENRIQUE GOMES DE SOUSA (in O reconhecimento de pessoas no projecto do Código de Processo Penal, Julgar nº1, 2007) quando afirma que “O juiz de julgamento na maioria dos reconhecimentos (...) apenas dispõe de um auto que afirma que o arguido foi (ou não) identificado pelo ofendido ou testemunha”. Na verdade, sendo a redacção da grande maioria dos autos de reconhecimento de uma “confrangedora formalidade asséptica”, “pede-se (e espera-se) (…) do juiz de julgamento, um “acto de fé”.
De forma a obviar a estas críticas, previu o legislador no nº4 do artigo 147º (redacção da Lei nº48/2007, de 29 de Agosto) que “as pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no nº2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto”.
A exigência do consentimento dos intervenientes tem como fundamento óbvio a preservação da respectiva identidade e imagem.
Assim sendo, a ausência daquele consentimento obstaculiza a possibilidade, uma vez mais, de um controlo efectivo pelo juiz de julgamento de um acto de reconhecimento feito na fase de inquérito ou instrução que poderá ser decisivo para o desfecho do processo.
Com efeito, é de saudar a possibilidade de junção das fotografias ao auto, porém, neste particular, alguns autores entendem que o legislador não foi tão longe como poderia/deveria ter ido, pois que, no seu entender “seria fácil obviar à violação da privacidade dos intervenientes pela aposição de uma TIRA OCULAR impeditiva da identificação dos intervenientes, mas que permitiria ao juiz de julgamento um controle adequado do acto de reconhecimento e uma mais fundada apreciação da prova” (cf. neste sentido JOÃO HENRIQUE GOMES DE SOUSA, O reconhecimento de pessoas no projecto do Código de Processo Penal, Julgar nº1, 2007).

1.2) O Reconhecimento Físico/Pessoal em Audiência de Julgamento

A questão fundamental que se coloca quanto ao reconhecimento em sede de audiência de julgamento é a de saber se se aplicam, também aí, as regras gerais relativas ao reconhecimento, tal como previstas no artigo 147º CPP.
A tendência jurisprudencial anterior à Reforma de 2007 era esmagadora no sentido de entender que “os requisitos do artigo 147º CPP apenas se aplicam à instrução e inquérito e não à audiência de julgamento” (cf. Acórdãos do STJ de 01-02-96 CJ IV-I-198; de 11-05-2000, BMJ 497-293; de 2-10-96, BMJ 460-534; Acórdão da Relação de Évora de 07-12-2004, proc. 25/03-1; Acórdão da Relação de Lisboa de 11-02-2004, proc. 928/2004-3; Acórdão da Relação de Coimbra de 06-12-2006, proc. 146/05.9GCVIS.C1; Acórdão da Relação de Guimarães de 31-05-2004, proc. 2415/03-1; Acórdão da Relação do Porto de 22-01-2003, proc. 0240877; in www.dgsi.pt).
Todavia, apesar deste entendimento maioritário, a jurisprudência foi-se dividindo quanto à natureza dos reconhecimentos em audiência de julgamento.
Assim sendo, parte da jurisprudência ia no sentido de considerar que este tipo de reconhecimentos consubstanciaria prova atípica, a qual seria admissível nos termos do disposto no artigo 125º CPP (“são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”), devendo ser valorada nos termos do preceituado no artigo 127º CPP (livre apreciação da prova), cuja interpretação no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de NENHUMA das regras definidas pelo CPP foi julgada inconstitucional por Acórdão nº137/2001, processo nº778/00 do Tribunal Constitucional; ao passo que outra parte considerável jurisprudência entendia que o reconhecimento em audiência de julgamento corresponde ao relato de uma testemunha que não tem valor processual autónomo do depoimento prestado, sem que tal consideração prejudique os direitos do arguido, na medida em, na audiência de julgamento, vigora em toda a sua plenitude o Princípio do Contraditório. Assim sendo, e considerando o reconhecimento em audiência de julgamento como prova testemunhal, devia o referido “reconhecimento” ser livremente apreciado, nos termos do artigo 127º CPP (cf. neste sentido de que “o reconhecimento de um arguido na audiência de julgamento é prova testemunhal e não prova por reconhecimento” os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº425/2005, proc. 425/05; do STJ de 06-09-2006, proc. nº06P1392; da Relação do Porto de 19-01-2000, proc. nº 9940498 e de 07-11-2007, proc. 0713492).
Com a Reforma de 2007, todavia, a redacção actual do nº7 do artigo 147º prescreve que “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
Constata-se, portanto, que independentemente das dúvidas quanto à natureza do reconhecimento pessoal em audiência de julgamento, veio o legislador consagrar uma posição diametralmente oposta à anteriormente defendida pela esmagadora maioria da jurisprudência que defendia a inaplicabilidade das regras do artigo 147º do CPP à audiência de julgamento.
A questão que legitimamente se coloca, desde logo, é a de saber até que ponto será exequível aplicar as regras do reconhecimento previstas no artigo 147º do CPP à audiência de julgamento em que há um inevitável contacto directo entre ofendidos e arguidos, não apenas na própria sala de audiências como nos corredores do tribunal ou no simples acto de chamada para o processo realizada pelo funcionário judicial. Em todo o caso, mesmo que se considere possível, com as devidas adaptações, o cumprimento em audiência de julgamento das regras do artigo 147º, sempre ficará necessariamente excluída a possibilidade de ocultação do identificante a que alude o nº 4 do aludido preceito legal.

*Seis questões sobre o Reconhecimento Físico/Pessoal*

1 – Qual a consequência da ausência das formalidades legais do acto de reconhecimento?
Nos termos do disposto no nº7 do artigo 147º do CPP “o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
A ausência de valor como meio de prova tem sido entendida, não obstante, de formas díspares.
Assim sendo, parte da doutrina entende que se estará aqui perante uma proibição de prova, geradora de uma nulidade que impede a sua utilização, salvo consentimento da pessoa visada (cf. artigo 126º nº3; neste sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, anotação 22 ao artigo 147º, UCP, 2007, págs. 420 e 421).
Todavia, foi também entendido (cf. por todos o Acórdão da Relação do Porto de 19-01-2000, proc. 9940498, in www.dgsi.pt) que “O reconhecimento feito pelo arguido sem o cumprimento do art. 147º constitui inexistência e não nulidade; é como se o acto não se tivesse realizado”.

2 – Qual a validade do reconhecimento efectuado na sequência da declaração de nulidade de um anterior reconhecimento relativo ao mesmo arguido?
O nº4 (hoje nº7) do artigo 147º refere-se a nulidade do MEIO DE PROVA e não nulidade do reconhecimento. Ora, uma vez declarado nulo o reconhecimento pode usar-se novamente este meio de prova? A esta questão veio dar resposta o Acórdão do Tribunal Constitucional nº199/2004, proc. nº 900/03, o qual não aceita a tese de que o reconhecimento nulo invalide todo e qualquer reconhecimento subsequente, embora reconheça que o primeiro reconhecimento inválido pode afectar a genuinidade do 2º (NB: no caso em apreço foi o próprio arguido a requerer o segundo reconhecimento).

3 – É necessária a assistência por defensor no acto de reconhecimento?
Tal possibilidade constou da proposta de Lei de Revisão do CPP de 25-06-2004, todavia foi, posteriormente, abandonada na redacção final.
Assim sendo, vigora em pleno o disposto no artigo 64º CPP, sendo que “o art. 147º CPP não impõe que na realização de tal diligência [reconhecimento] os arguidos tenham de ser assistidos por defensor” (cf. Acórdão da Relação do Porto de 15-02-2006, proc. nº0514155, in www.dgsi.pt).
Apesar de, face à letra da lei, não ser, efectivamente, obrigatória a presença de defensor ao acto de reconhecimento, a verdade é que é de inegável importância a presença do mesmo no referido acto em ordem ao controlo do cumprimento das formalidades legais, com possíveis consequências directas nas fases processuais posteriores.

4 – A quem compete a realização do acto de reconhecimento?
A proposta Revisão do CPP previa a atribuição de competência exclusiva às autoridades judiciárias para presidir à realização do reconhecimento, porém tal proposta não foi consagrada na redacção final, nomeadamente por motivos de racionalização e optimização dos recursos disponíveis, mantendo-se, a possibilidade de delegação da competência para a prática do acto por parte do Ministério Público nos órgãos de polícia criminal.

5 – É admissível a realização de reconhecimentos compulsivos?
A questão que aqui se coloca é a de saber se é admissível a realização de um acto de reconhecimento contra a vontade ou sem o consentimento do visado. Na verdade, parece que o visado sempre manterá, nesta sede, intacto, o seu direito à liberdade e, em última instância, à não “auto-incriminação”.
Assim sendo, parece que não poderá ser compulsivamente sujeito a um acto de reconhecimento e que este se inviabilizará com a referida recusa, sem prejuízo de tal recusa ser livremente apreciada pelo julgador sempre tal recusa seja expressamente mencionada no auto.

6 – Qual a consequência da inviabilização do reconhecimento pelo arguido?
O arguido pode inviabilizar o acto de reconhecimento ou a sua genuinidade se, por exemplo, tiver comportamentos que ostensivamente levem o identificante a indicá-lo como agente de determinado crime.
Assim sendo, parece que o mais correcto será, no mesmo sentido da resposta dada à anterior questão, fazendo constar no auto uma descrição do comportamento do visado/arguido que o juiz livremente apreciará em sede de julgamento.

2 – O reconhecimento fotográfico ou videográfico

No que a este aspecto concerne, anteriormente à Reforma de 2007, verificavam-se duas tendências fundamentais.
Com efeito, parte da jurisprudência entendia que o reconhecimento fotográfico seria um mero ponto de partida para a investigação, mas em si mesmo sem valor probatório e, portanto, nulo, devendo ser seguido de um reconhecimento pessoal (cf. neste sentido, Acórdão do STJ de 15-03-2007, proc. 07P659, in www.dgsi.pt).
Ao lado desta tendência, uma segunda via jurisprudencial, minoritária, ia no sentido de considerar que o reconhecimento fotográfico seria prova pré-constituída ou meio de prova inominada (artigo 125º CPP) devendo, como tal, ser analisada nos termos dos artigos 356º a) e 355º do CPP (cf. neste sentido, Acórdão da Relação de Évora de 12-12-2006, proc. 2264/06-1, in www.dgsi.pt).
Com a nova redacção dada ao artigo 147º do CPP por força da Reforma de 2007, corroborou-se aquele que já vinha sendo o entendimento do STJ. Com efeito, prescreve hoje o nº5 do artigo 147º que “o reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do nº2”.
Todavia, as fotografias, filmes ou gravações que se refiram a pessoas não reconhecidas apenas podem ser juntas ao auto mediante consentimento. Ora, neste particular cumpre referir que o Tribunal Constitucional já se havia pronunciado pela não inconstitucionalidade do nº2 do artigo 79º do Código Civil quando interpretado no sentido de que pode ser mantida nos autos, por “exigências de polícia ou de justiça”, a imagem de 3º não indiciado como suspeito (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional nº81/2007, proc. 871/2005). Todavia, veio o legislador consagrar a tese inversa, vertida de resto em voto de vencido de MARIA FERNANDA PALMA àquele referido acórdão, no sentido de conferir preponderância ao Direito à Imagem.

3 – O Reconhecimento Vocal

O reconhecimento vocal reveste-se de especial importância para a investigação, entre outros, de crimes que envolvam ameaças, reivindicação de atentados, pedidos de resgate, etc..
É conhecida a possibilidade de utilização de escutas telefónicas para a investigação de crimes cometidos através de telefone (cf. artigo 187º nº1 e) do CPP)
Conhecida é igualmente a possibilidade de recurso a captação e registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado, como forma de combate à criminalidade organizada e económico-financeira (cf. artigo 6º da Lei nº5/2002, de 11 de Janeiro).
Não obstante, o nº5 do artigo 147º fala-nos hoje na possibilidade de reconhecimento por intermédio de gravações. A questão que se coloca, e que, cremos, ainda não está totalmente clarificada é a de saber se o legislador terá querido aqui consagrar a possibilidade de reconhecimento vocal, o que não viria no seguimento da nossa tradição legislativa nesta matéria. Fica a questão, para a qual ainda não temos, neste momento, uma resposta.

II – O Reconhecimento de Objectos

Trata-se aqui do reconhecimento de objectos, naturalmente, relacionados com o crime.
O reconhecimento deste tipo de objectos obedece ao regime do reconhecimento pessoal com as devidas adaptações.
Assim sendo, o identificante deverá proceder a uma descrição inicial do objecto a identificar nos termos do disposto nos artigos 148º nº1 e 147º nº1, ambos do CPP.
Caso o identificante tenha procedido a um reconhecimento com dúvidas, proceder-se-á à junção do objecto a reconhecer com pelo menos dois outros semelhantes e perguntar-se-á à pessoa se reconhece algum de entre ele e, em caso afirmativo, qual.
Quanto à inobservância das formalidades legais tem lugar a aplicação do regime da invalidade do reconhecimento pessoal ao reconhecimento de objectos (artigos 148º nº3 e 147º nº7, ambos do CPP).

III – Pluralidade de Reconhecimentos

A pluralidade de reconhecimentos consiste na necessidade de proceder ao reconhecimento da mesma pessoa ou do mesmo objecto por mais de uma pessoa. Neste caso, cada uma das pessoas procederá ao reconhecimento separadamente, impedindo-se a comunicação entre elas (artigo 149º nº1 CPP).
Por outro lado, a pluralidade de reconhecimentos poderá referir-se, de igual modo, ao reconhecimento pela mesma pessoa de várias pessoas ou vários objectos, caso em que o reconhecimento será efectuado separadamente para cada pessoa ou cada objecto (artigo 149º nº2 CPP).