A Punibilidade de Entes Colectivos em Direito Penal de Justiça
(Jorge dos Reis Bravo)
(Slides para a sessão de 27 de Abril de 2007)
1
O regime agora instituído constituirá um avanço com relevante significado dogmático e com transcendentes consequências na prática judiciária penal e na atitude dos aplicadores (face às sensíveis inovações introduzidas pelo sistema projectado).
A consagração de tal regime foi condicionado – mas, s.m.o., não imposto – por diversos instrumentos normativos internacionais e comunitários, a saber:
2
Decisão-Quadro 2000/383/JAI do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras;
Decisão-Quadro 2001/413/JAI do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativa ao combate à fraude e à contrafacção de meios de pagamento que não em numerário;
Decisão-Quadro 2002/629/JAI do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos;
Decisão-Quadro 2003/80/JAI do Conselho, de 27 de Janeiro de 2003, relativa à protecção do ambiente através do direito penal;
3
Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil;
Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, assinada por Portugal em 12 de Dezembro de 2000;
Segundo Protocolo estabelecido com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (assinado em Bruxelas a 19 de Junho de 1997, aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2000, de 15 de Dezembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 82/2000, de 15 de Dezembro).
4
A opção legislativa ora ensaiada não é a única que resulta plausível como decorrente dos aludidos instrumentos normativos.
Não o é enquanto opção técnico-sistemática; poderia conceber-se outro modelo, contemplando a previsão da punibilidade de entes colectivos num “diploma-quadro” que sistematizasse, de forma tendencialmente coerente, as soluções dogmático-conceptuais de todo o sistema sancionatório de entes colectivos, independentemente de se tratar de Direito Penal de Justiça ou Secundário.
E não o é, também, enquanto opção material de consagração de responsabilidade entes colectivos de índole especificamente criminal.
5
Não se adopta (na Proposta) um critério de imputação autónoma de responsabilidade jurídico-penal ao ente colectivo.
Continuará, assim – agora dentro do próprio Direito Penal de Justiça –, a vigorar um paradigma de responsabilidade penal (de entes colectivos) derivada e cumulativa.
6
Derivada (ou reflexa), porque dependente da responsabilidade concreta de um agente individual 1) que ocupe uma posição de liderança e actue em nome e no seu interesse do ente colectivo ou 2) que aja sob a autoridade destas pessoas em virtude da violação do dever de controlo que lhes incumba.
Cumulativa, por não excluir a punibilidade (que não a punição) dos agentes cuja conduta determine a imputação da responsabilidade ao ente colectivo.
7
O Projecto propõe um modelo de responsabilidade penal de entes colectivos que combina o modelo convencional com o modelo de «défice de organização», elementos decorrentes das duas alíneas do n.º 2, segundo o qual,
«As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos […], quando cometidos:
8
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem».
9
A maioria dos tipos de crime susceptíveis de ser imputados a entes colectivos são puníveis a título doloso – com excepção dos crimes de perigo comum, que admitem a forma de negligência.
Afigura-se que deva, por isso, pontificar, na definição da respectiva moldura penal, uma regra geral de adesão à forma subjectiva de imputação da conduta do(s) agente(s) individual(ais).
Contudo, a Proposta não toma – e não tem que tomar – posição no tocante, p. ex., ao modo de imputação subjectiva, quando concorra mais de uma forma de imputação a tal título, relativamente a diversos agentes individuais que tenham actuado em sua representação e no seu interesse (maxime, quando um actue a título doloso e outro a título negligente).
10
Poderá ser discutível se o novo regime estabelecido valerá supletivamente para os regimes especiais instituídos no âmbito das áreas de incriminação que admitem já a responsabilidade penal de entes colectivos (v.g., Infracções Anti-económicas, Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei da Criminalidade Informática, Lei Anti-Terrorismo, Regime Jurídico das Armas e Munições), considerando que:
- nele se prevêem critérios de imputação diferenciados, e
- que pode ser diferente a natureza dos sujeitos (colectivos) susceptíveis de responsabilização jurídico-penal.
11
As disposições normativas distribuem-se por um artigo 11.º profundamente reformulado, e
por doze novos artigos (artigos 90.º-A a 90.º-M), respeitantes ao sistema de reacções penais stricto sensu.
Há, também, que anotar uma nova disposição no art. 5.º, n.º 1 al. g), que se refere à aplicabilidade do direito português quanto a factos cometidos fora do território nacional «por pessoa colectiva ou contra pessoa colectiva que tenha sede em território português».
12
A previsão e regulação na mesma norma legal dos dois princípios é dogmaticamente inconveniente, dada a teleologia e tradição do preceito.
Pareceria mais avisado estabelecer a excepção noutro artigo (poderia ser num “art. 11.º-A”) do que no «número seguinte» (n.º 2), uma vez que o regime de punibilidade de entes colectivos não se acha apenas previsto sequer no «número seguinte», mas nos diversos (e não são poucos: 10) «números seguintes».
13
Entes Colectivos sujeitos por regra a responsabilidade penal:
Pessoas Colectivas;
Entidades equiparadas:
Sociedades civis;
Associações de facto.
Organizações internacionais de direito privado (O.N.G.´s, Igrejas e Associações religiosas, etc.)
14
Excepções de punibilidade:
- Estado,
- «Outras pessoas colectivas públicas»
o conteúdo deste conceito (aliás não técnico), consta das normas das alíneas do n.º 3 do art. 11.º: a) Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais; b) Entidades concessionários de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;
c) Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.
- Organizações Internacionais de Direito Público.
15
Discutibilidade da excepção da sujeição à punibilidade:
- de «Entidades concessionários de serviços públicos, independentemente da sua titularidade», que podem ser sociedades comerciais (implicará a exclusão da responsabilidade das empresas – maxime, sociedades anónimas – concessionárias de exploração de serviços públicos os mais diversos, como a exploração de abastecimento de água, de transportes e auto-estradas, etc.) – al. b) do n.º 3.
16
As pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos:
152.º-A – Maus tratos (a menor ou pessoa particularmente indefesa),
152.º-B – Violação de regras de segurança (relativamente a trabalhador dependente),
159.º – Escravidão,
160.º – Tráfico de pessoas,
163.º a 166.º:
- Coacção sexual (163.º),
- Violação (164.º),
- Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (165.º), e
- Abuso sexual de pessoa internada (166.º),
sendo a vítima menor,
169.º – Lenocínio,
171.º a 176.º:
- Abuso sexual de crianças (171.º),
- Abuso sexual de menores dependentes (172.º),
- Actos sexuais com adolescentes (173.º),
- Recurso à prostituição de menores (174.º),
- Lenocínio de menores (175.º), e
- Pornografia de menores (176.º),
221.º – Burla informática e nas comunicações,
222.º – Burla relativa a trabalho ou emprego,
240.º – Discriminação racial, religiosa ou sexual,
256.º – Falsificação ou contrafacção de documento,
258.º – Falsificação de notação técnica,
262.º a 283.º:
- Contrafacção de moeda (262.º),
- Depreciação do valor de moeda metálica (263.º),
- Passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador (264.º),
- Passagem de moeda falsa (265.º),
- Aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação (266.º),
- Títulos equiparados a moeda (267.º? – não se trata de verdadeira norma incriminatória),
- Contrafacção de valores selados (268.º),
- Contrafacção de selos, cunhos marcas ou chancelas (269.º),
- Pesos e medidas falsos (270.º),
Actos preparatórios (271.º? não é disposição incriminatória),
Incêndios, explosões e outras condutas especialmente perigosas (272.º),
Incêndio florestal (273.º),
- Energia nuclear (274.º),
- [Punição de] actos preparatórios dos crimes dos artigos 272.º a 274.º (275.º),
- Instrumentos de escuta telefónica (275.º),
- Instrumentos de escuta telefónica (276.º),
- Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços (277.º),
- Danos contra a natureza (278.º),
- Poluição (279.º),
- Poluição com perigo comum (280.º),
- Perigo relativo a animais ou vegetais (281.º),
- Corrupção de substâncias alimentares (282.º), e
- Propagação de doença, alteração de análise ou de receituário (283.º),
285.º – trata-se de circunstância qualificativa agravante dos crimes previstos nos artigos 272.º a 274.º, 277.º, 280.º, ou 282.º a 284.º,
299.º – associação criminosa,
335.º – tráfico de influência,
348.º – desobediência,
353.º – violações de imposições, proibições ou interdições,
363.º – suborno,
367.º – favorecimento pessoal,
368.º-A – branqueamento, e
372.º a 374.º:
- Corrupção passiva para acto ilícito (372.º),
- Corrupção passiva para acto lícito (373.º), e
- Corrupção activa (374.º).
17
Este elenco de tipos penais, aparentemente exaustivo é susceptível de gerar alguma perplexidade, dado que,
consignando alguns cuja prática dificilmente poderá ter um ente colectivo como referencial de benefício, por outro lado,
a ele permanecem subtraídos importantes tipos de crime contra o património, como o furto, o abuso de confiança, o dano, a burla, a usura e receptação, entre outros, em que faz sentido haver um referencial de benefício colectivo.
18
No n.º 4 do art. 11.º tenta definir-se o conceito de «posição de liderança», assimilando gerência de facto a representação e gerência de direito.
A regra de imputação da responsabilidade ao ente colectivo (da al. b) do n.º 2) pela prática de crimes por pessoas que actuem sob autoridade de quem detenha «posição de liderança», em virtude da violação do dever de vigilância e controlo por parte destas. Em princípio, esse critério justificar-se-ia por se abrangerem condutas praticadas por quem não actue enquanto órgão ou representante do ente colectivo.
19
Porém, ao prescindir aparentemente da exigência de que tal actuação seja no “interesse colectivo” coloca-se um problema de desnivelamento relativamente à exigência contida na alínea a), no sentido de a actuação do agente individual dever ser sempre no «interesse colectivo», ainda que presumido, indirecto ou mediato.
Poderá a conduta ser assacada ao ente colectivo mesmo não sendo praticada pelo agente
individual no seu interesse (nem em seu nome)?
20
O n.º 8 pretende regular a questão da subsistência da responsabilidade de entes colectivos caso se verifique a sua modificação formal - cisão ou fusão.
E tem integral pertinência no tocante às sociedades comerciais. Porém, não se contempla a hipótese de transformação das sociedades.
21
No caso de fusão, responderá a entidade em que a tal modificação se tiver efectuado.
No caso de cisão, as entidades que dela resultarem, afigurando-se-nos aqui existir alguma artificialidade na solução ( já que não se vislumbra uma responsabilidade plural, solidária ou voluntária).
A solução prefigura-se, no entanto, de duvidosa aplicação no tocante a entidades equiparadas, dado que mesmo as sociedades civis não conhecem tais formas de modificação.
22
O n.º 9 oferece maiores dificuldades de análise. Parece consignar uma regra de responsabilidade civil subsidiária das pessoas que ocupem uma posição de liderança pelo pagamento das multas e indemnizações a que o ente colectivo for condenado. Tal responsabilização pressupõe a inexistência ou insuficiência de património do ente colectivo para garantir o pagamento das [penas de] multas e de indemnizações.
23
Tal responsabilidade pelo pagamento das multas e indemnizações impende sobre pessoas com posição de liderança, ainda que não sejam responsabilizadas relativamente a crimes concretamente verificados e praticados:
- no período de exercício do cargo, sem a sua oposição expressa (n.º 8 al. a));
- anteriormente (ao período de exercício do cargo) quando 1) tiver sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o pagamento (n.º 8 al. b)) ou 2) a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento (n.º 8 al. c)).
24
No n.º 11 prevê-se a hipótese de a pena de multa (e indemnização?) ser aplicada a entidade sem personalidade jurídica – que, como vimos, serão as sociedades civis e as associações de facto (n.º 5) e certas organizações internacionais de direito privado desprovidas de personalidade – e o seu património ser insuficiente ou inexistente,
respondendo, nesse caso, solidariamente, o património de cada um dos associados.
25
O Sistema sancionatório
1 - Penas principais:
1-a) multa, e
1-b) dissolução;
2 - Penas substitutivas:
2-a) admoestação,
2-b) caução de boa conduta, e
2-c) vigilância judiciária;
3 - Penas acessórias:
3-a) injunção judiciária,
3-b) interdição do exercício de actividade,
3-c) proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades,
3-d) privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos,
3-e) encerramento de estabelecimento, e
3-f) publicidade da decisão condenatória.
26
As penas substitutivas aparecem como alternativas à pena de multa, que é a reacção penal por excelência.
As penas acessórias são cumuláveis com a pena de multa, não fazendo sentido serem aplicadas em concurso com a pena de dissolução, exceptuando talvez a pena de publicidade da decisão condenatória.
27
No art. 90.º-B regula-se a pena de multa.
Um mês de prisão corresponde a um período de 10 dias de multa.
Assim, a cada ano de prisão (como moldura penal abstracta) corresponderá a pena de 120 dias de multa.
A taxa diária é fixada entre € 100,00 e
€ 10.000,00.
Não está prevista a suspensão da pena de multa.
28
O art. 90.º-C prevê a pena (substitutiva) de admoestação, condicionada às exigências de
1) dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias;
2) estar reparado o dano, e
3) o ente colectivo ser «primário»,
o que resulta da remissão para o art. 60.º, n.ºs 2 e 3.
29
A caução de boa conduta é outra pena substitutiva, prevista no art. 90.º-D, contemplando-se a hipótese de «quebra» – caso seja praticado novo crime no decurso do prazo (n.º 2) – as modalidades e as condições de revogação (n.º 3), na hipótese de não prestação tempestiva (n.º 4).
É condicionada à aplicação de uma pena de multa em medida não superior a 600 dias.
30
No art. 90.º-E prevê-se a pena substitutiva de vigilância judiciária (uma solução inovadora). É condicionada à aplicação em concreto de uma pena de multa em medida não superior a 600 dias. Não se prevê quem possa ser nomeado representante judicial, o qual, não tendo poderes de gestão, será como um probation officer, devendo reportar periodicamente ao Tribunal a evolução da actividade da entidade colectiva.
31
O art. 90.º-F consagra a pena de dissolução, condicionada à eventualidade de “…a pessoa colectiva ou entidade equiparada tiver sido criada com a intenção exclusiva ou predominante de praticar os crimes indicados no n.º 2 do artigo 11.º ou quando a prática reiterada de tais crimes mostre que a pessoa colectiva ou entidade equiparada está a ser utilizada, exclusiva ou predominantemente, para esse efeito, por quem nela ocupe uma posição de liderança”.
32
No art. 90.º-G prevê-se – como pena acessória – a injunção judiciária.
O art. 90.º-H, contempla a pena acessória de proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades.
No art. 90.º-I é prevista a pena de privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos. Para este efeito, deveriam definir-se os conceitos de «subsídio», «subvenção» e «incentivo», à semelhança do que ocorre, de resto, no art. 21.º do Dec.-Lei n.º 28/84, podendo ser extensivo a «benefícios fiscais».
33
A pena de interdição do exercício de actividade está consagrada no art. 90.º-J: temporária (entre três meses e cinco anos) ou definitiva (com eventual reabilitação).
Art. 90.º-L – pena de encerramento de estabelecimento: temporário (entre 3meses e cinco anos) ou definitivo (com eventual reabilitação).
«Dissolução de facto»?
34
Pena acessória de publicidade da decisão condenatória – a expensas da condenada (art. 90.º-M) –, obrigatoriamente a sua cumulação com duas outras penas acessórias – interdição do exercício de actividade e de encerramento de estabelecimento (artigos 90.º-J e 90.º-L) – e apenas facultativamente quanto às penas principais e às demais penas acessórias (n.º1).
35
Observações Finais:
arrojo na consagração da teoria do défice de organização (art. 11.º n.º 3 al. b)), o que pode suscitar objecções de tomo, sendo, no entanto, uma clara evolução face ao regime punitivo de entes colectivos;
apesar de se prever expressamente que as modificações formais de pessoas colectivas – cisão e fusão – não extinguem a responsabilidade criminal, na verdade, a sua alusão só parece poder referir-se a sociedades;
- ficam por regular os termos da definição do «início» e do «fim da vida» do ente colectivo; 36
Subsistirão, também, as dificuldades de determinação da imputação jurídico-penal, por referência ao tipo subjectivo de actuação dos agentes individuais: será feita por referência à ordem dada pelo titular do órgão, pelo representante, pelo técnico que preparou uma decisão, pelo trabalhador que a executou, por qualquer deles, pela mais grave?
36
O Projecto não toma posição no tocante à extensão do âmbito de punibilidade e comunicabilidade da ilicitude, estando vocacionado para a ocorrência padrão da relação imediata que se estabelece entre a pessoa colectiva ou equiparada e o agente individual, mas não já quando se estabeleça uma relação mediata.
Ficam por definir as circunstâncias e formas de imputação da responsabilidade quando se esteja, por exemplo, perante situações de subcontratação ou sub-subcontratação.
37
Seria avisado consagrar no diploma respectivo as normas atinentes ao registo criminal de entes colectivos, elemento essencial para aferir da (im)possibilidade de aplicar a pena substitutiva de admoestação (cfr. art. 90.º-C, n.º 1).
A necessidade de consideração específica de normas adjectivas atinentes, p. ex., à representação processual, a medidas de coacção e ao modo de execução das penas aplicáveis, aspectos que são totalmente omitidos na última versão da Proposta de Lei n.º 109/X (pub. in D.A.R. II Série A, de 23 de Dezembro de 2006).
(Slides para a sessão de 27 de Abril de 2007)
1
O regime agora instituído constituirá um avanço com relevante significado dogmático e com transcendentes consequências na prática judiciária penal e na atitude dos aplicadores (face às sensíveis inovações introduzidas pelo sistema projectado).
A consagração de tal regime foi condicionado – mas, s.m.o., não imposto – por diversos instrumentos normativos internacionais e comunitários, a saber:
2
Decisão-Quadro 2000/383/JAI do Conselho, de 29 de Maio de 2000, sobre o reforço da protecção contra a contrafacção de moeda na perspectiva da introdução do euro, através de sanções penais e outras;
Decisão-Quadro 2001/413/JAI do Conselho, de 28 de Maio de 2001, relativa ao combate à fraude e à contrafacção de meios de pagamento que não em numerário;
Decisão-Quadro 2002/629/JAI do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos;
Decisão-Quadro 2003/80/JAI do Conselho, de 27 de Janeiro de 2003, relativa à protecção do ambiente através do direito penal;
3
Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil;
Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, assinada por Portugal em 12 de Dezembro de 2000;
Segundo Protocolo estabelecido com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, da Convenção relativa à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias (assinado em Bruxelas a 19 de Junho de 1997, aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2000, de 15 de Dezembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 82/2000, de 15 de Dezembro).
4
A opção legislativa ora ensaiada não é a única que resulta plausível como decorrente dos aludidos instrumentos normativos.
Não o é enquanto opção técnico-sistemática; poderia conceber-se outro modelo, contemplando a previsão da punibilidade de entes colectivos num “diploma-quadro” que sistematizasse, de forma tendencialmente coerente, as soluções dogmático-conceptuais de todo o sistema sancionatório de entes colectivos, independentemente de se tratar de Direito Penal de Justiça ou Secundário.
E não o é, também, enquanto opção material de consagração de responsabilidade entes colectivos de índole especificamente criminal.
5
Não se adopta (na Proposta) um critério de imputação autónoma de responsabilidade jurídico-penal ao ente colectivo.
Continuará, assim – agora dentro do próprio Direito Penal de Justiça –, a vigorar um paradigma de responsabilidade penal (de entes colectivos) derivada e cumulativa.
6
Derivada (ou reflexa), porque dependente da responsabilidade concreta de um agente individual 1) que ocupe uma posição de liderança e actue em nome e no seu interesse do ente colectivo ou 2) que aja sob a autoridade destas pessoas em virtude da violação do dever de controlo que lhes incumba.
Cumulativa, por não excluir a punibilidade (que não a punição) dos agentes cuja conduta determine a imputação da responsabilidade ao ente colectivo.
7
O Projecto propõe um modelo de responsabilidade penal de entes colectivos que combina o modelo convencional com o modelo de «défice de organização», elementos decorrentes das duas alíneas do n.º 2, segundo o qual,
«As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos […], quando cometidos:
8
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem».
9
A maioria dos tipos de crime susceptíveis de ser imputados a entes colectivos são puníveis a título doloso – com excepção dos crimes de perigo comum, que admitem a forma de negligência.
Afigura-se que deva, por isso, pontificar, na definição da respectiva moldura penal, uma regra geral de adesão à forma subjectiva de imputação da conduta do(s) agente(s) individual(ais).
Contudo, a Proposta não toma – e não tem que tomar – posição no tocante, p. ex., ao modo de imputação subjectiva, quando concorra mais de uma forma de imputação a tal título, relativamente a diversos agentes individuais que tenham actuado em sua representação e no seu interesse (maxime, quando um actue a título doloso e outro a título negligente).
10
Poderá ser discutível se o novo regime estabelecido valerá supletivamente para os regimes especiais instituídos no âmbito das áreas de incriminação que admitem já a responsabilidade penal de entes colectivos (v.g., Infracções Anti-económicas, Regime Geral das Infracções Tributárias, Lei da Criminalidade Informática, Lei Anti-Terrorismo, Regime Jurídico das Armas e Munições), considerando que:
- nele se prevêem critérios de imputação diferenciados, e
- que pode ser diferente a natureza dos sujeitos (colectivos) susceptíveis de responsabilização jurídico-penal.
11
As disposições normativas distribuem-se por um artigo 11.º profundamente reformulado, e
por doze novos artigos (artigos 90.º-A a 90.º-M), respeitantes ao sistema de reacções penais stricto sensu.
Há, também, que anotar uma nova disposição no art. 5.º, n.º 1 al. g), que se refere à aplicabilidade do direito português quanto a factos cometidos fora do território nacional «por pessoa colectiva ou contra pessoa colectiva que tenha sede em território português».
12
A previsão e regulação na mesma norma legal dos dois princípios é dogmaticamente inconveniente, dada a teleologia e tradição do preceito.
Pareceria mais avisado estabelecer a excepção noutro artigo (poderia ser num “art. 11.º-A”) do que no «número seguinte» (n.º 2), uma vez que o regime de punibilidade de entes colectivos não se acha apenas previsto sequer no «número seguinte», mas nos diversos (e não são poucos: 10) «números seguintes».
13
Entes Colectivos sujeitos por regra a responsabilidade penal:
Pessoas Colectivas;
Entidades equiparadas:
Sociedades civis;
Associações de facto.
Organizações internacionais de direito privado (O.N.G.´s, Igrejas e Associações religiosas, etc.)
14
Excepções de punibilidade:
- Estado,
- «Outras pessoas colectivas públicas»
o conteúdo deste conceito (aliás não técnico), consta das normas das alíneas do n.º 3 do art. 11.º: a) Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais; b) Entidades concessionários de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;
c) Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.
- Organizações Internacionais de Direito Público.
15
Discutibilidade da excepção da sujeição à punibilidade:
- de «Entidades concessionários de serviços públicos, independentemente da sua titularidade», que podem ser sociedades comerciais (implicará a exclusão da responsabilidade das empresas – maxime, sociedades anónimas – concessionárias de exploração de serviços públicos os mais diversos, como a exploração de abastecimento de água, de transportes e auto-estradas, etc.) – al. b) do n.º 3.
16
As pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos:
152.º-A – Maus tratos (a menor ou pessoa particularmente indefesa),
152.º-B – Violação de regras de segurança (relativamente a trabalhador dependente),
159.º – Escravidão,
160.º – Tráfico de pessoas,
163.º a 166.º:
- Coacção sexual (163.º),
- Violação (164.º),
- Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (165.º), e
- Abuso sexual de pessoa internada (166.º),
sendo a vítima menor,
169.º – Lenocínio,
171.º a 176.º:
- Abuso sexual de crianças (171.º),
- Abuso sexual de menores dependentes (172.º),
- Actos sexuais com adolescentes (173.º),
- Recurso à prostituição de menores (174.º),
- Lenocínio de menores (175.º), e
- Pornografia de menores (176.º),
221.º – Burla informática e nas comunicações,
222.º – Burla relativa a trabalho ou emprego,
240.º – Discriminação racial, religiosa ou sexual,
256.º – Falsificação ou contrafacção de documento,
258.º – Falsificação de notação técnica,
262.º a 283.º:
- Contrafacção de moeda (262.º),
- Depreciação do valor de moeda metálica (263.º),
- Passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador (264.º),
- Passagem de moeda falsa (265.º),
- Aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação (266.º),
- Títulos equiparados a moeda (267.º? – não se trata de verdadeira norma incriminatória),
- Contrafacção de valores selados (268.º),
- Contrafacção de selos, cunhos marcas ou chancelas (269.º),
- Pesos e medidas falsos (270.º),
Actos preparatórios (271.º? não é disposição incriminatória),
Incêndios, explosões e outras condutas especialmente perigosas (272.º),
Incêndio florestal (273.º),
- Energia nuclear (274.º),
- [Punição de] actos preparatórios dos crimes dos artigos 272.º a 274.º (275.º),
- Instrumentos de escuta telefónica (275.º),
- Instrumentos de escuta telefónica (276.º),
- Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços (277.º),
- Danos contra a natureza (278.º),
- Poluição (279.º),
- Poluição com perigo comum (280.º),
- Perigo relativo a animais ou vegetais (281.º),
- Corrupção de substâncias alimentares (282.º), e
- Propagação de doença, alteração de análise ou de receituário (283.º),
285.º – trata-se de circunstância qualificativa agravante dos crimes previstos nos artigos 272.º a 274.º, 277.º, 280.º, ou 282.º a 284.º,
299.º – associação criminosa,
335.º – tráfico de influência,
348.º – desobediência,
353.º – violações de imposições, proibições ou interdições,
363.º – suborno,
367.º – favorecimento pessoal,
368.º-A – branqueamento, e
372.º a 374.º:
- Corrupção passiva para acto ilícito (372.º),
- Corrupção passiva para acto lícito (373.º), e
- Corrupção activa (374.º).
17
Este elenco de tipos penais, aparentemente exaustivo é susceptível de gerar alguma perplexidade, dado que,
consignando alguns cuja prática dificilmente poderá ter um ente colectivo como referencial de benefício, por outro lado,
a ele permanecem subtraídos importantes tipos de crime contra o património, como o furto, o abuso de confiança, o dano, a burla, a usura e receptação, entre outros, em que faz sentido haver um referencial de benefício colectivo.
18
No n.º 4 do art. 11.º tenta definir-se o conceito de «posição de liderança», assimilando gerência de facto a representação e gerência de direito.
A regra de imputação da responsabilidade ao ente colectivo (da al. b) do n.º 2) pela prática de crimes por pessoas que actuem sob autoridade de quem detenha «posição de liderança», em virtude da violação do dever de vigilância e controlo por parte destas. Em princípio, esse critério justificar-se-ia por se abrangerem condutas praticadas por quem não actue enquanto órgão ou representante do ente colectivo.
19
Porém, ao prescindir aparentemente da exigência de que tal actuação seja no “interesse colectivo” coloca-se um problema de desnivelamento relativamente à exigência contida na alínea a), no sentido de a actuação do agente individual dever ser sempre no «interesse colectivo», ainda que presumido, indirecto ou mediato.
Poderá a conduta ser assacada ao ente colectivo mesmo não sendo praticada pelo agente
individual no seu interesse (nem em seu nome)?
20
O n.º 8 pretende regular a questão da subsistência da responsabilidade de entes colectivos caso se verifique a sua modificação formal - cisão ou fusão.
E tem integral pertinência no tocante às sociedades comerciais. Porém, não se contempla a hipótese de transformação das sociedades.
21
No caso de fusão, responderá a entidade em que a tal modificação se tiver efectuado.
No caso de cisão, as entidades que dela resultarem, afigurando-se-nos aqui existir alguma artificialidade na solução ( já que não se vislumbra uma responsabilidade plural, solidária ou voluntária).
A solução prefigura-se, no entanto, de duvidosa aplicação no tocante a entidades equiparadas, dado que mesmo as sociedades civis não conhecem tais formas de modificação.
22
O n.º 9 oferece maiores dificuldades de análise. Parece consignar uma regra de responsabilidade civil subsidiária das pessoas que ocupem uma posição de liderança pelo pagamento das multas e indemnizações a que o ente colectivo for condenado. Tal responsabilização pressupõe a inexistência ou insuficiência de património do ente colectivo para garantir o pagamento das [penas de] multas e de indemnizações.
23
Tal responsabilidade pelo pagamento das multas e indemnizações impende sobre pessoas com posição de liderança, ainda que não sejam responsabilizadas relativamente a crimes concretamente verificados e praticados:
- no período de exercício do cargo, sem a sua oposição expressa (n.º 8 al. a));
- anteriormente (ao período de exercício do cargo) quando 1) tiver sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o pagamento (n.º 8 al. b)) ou 2) a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o período de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento (n.º 8 al. c)).
24
No n.º 11 prevê-se a hipótese de a pena de multa (e indemnização?) ser aplicada a entidade sem personalidade jurídica – que, como vimos, serão as sociedades civis e as associações de facto (n.º 5) e certas organizações internacionais de direito privado desprovidas de personalidade – e o seu património ser insuficiente ou inexistente,
respondendo, nesse caso, solidariamente, o património de cada um dos associados.
25
O Sistema sancionatório
1 - Penas principais:
1-a) multa, e
1-b) dissolução;
2 - Penas substitutivas:
2-a) admoestação,
2-b) caução de boa conduta, e
2-c) vigilância judiciária;
3 - Penas acessórias:
3-a) injunção judiciária,
3-b) interdição do exercício de actividade,
3-c) proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades,
3-d) privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos,
3-e) encerramento de estabelecimento, e
3-f) publicidade da decisão condenatória.
26
As penas substitutivas aparecem como alternativas à pena de multa, que é a reacção penal por excelência.
As penas acessórias são cumuláveis com a pena de multa, não fazendo sentido serem aplicadas em concurso com a pena de dissolução, exceptuando talvez a pena de publicidade da decisão condenatória.
27
No art. 90.º-B regula-se a pena de multa.
Um mês de prisão corresponde a um período de 10 dias de multa.
Assim, a cada ano de prisão (como moldura penal abstracta) corresponderá a pena de 120 dias de multa.
A taxa diária é fixada entre € 100,00 e
€ 10.000,00.
Não está prevista a suspensão da pena de multa.
28
O art. 90.º-C prevê a pena (substitutiva) de admoestação, condicionada às exigências de
1) dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias;
2) estar reparado o dano, e
3) o ente colectivo ser «primário»,
o que resulta da remissão para o art. 60.º, n.ºs 2 e 3.
29
A caução de boa conduta é outra pena substitutiva, prevista no art. 90.º-D, contemplando-se a hipótese de «quebra» – caso seja praticado novo crime no decurso do prazo (n.º 2) – as modalidades e as condições de revogação (n.º 3), na hipótese de não prestação tempestiva (n.º 4).
É condicionada à aplicação de uma pena de multa em medida não superior a 600 dias.
30
No art. 90.º-E prevê-se a pena substitutiva de vigilância judiciária (uma solução inovadora). É condicionada à aplicação em concreto de uma pena de multa em medida não superior a 600 dias. Não se prevê quem possa ser nomeado representante judicial, o qual, não tendo poderes de gestão, será como um probation officer, devendo reportar periodicamente ao Tribunal a evolução da actividade da entidade colectiva.
31
O art. 90.º-F consagra a pena de dissolução, condicionada à eventualidade de “…a pessoa colectiva ou entidade equiparada tiver sido criada com a intenção exclusiva ou predominante de praticar os crimes indicados no n.º 2 do artigo 11.º ou quando a prática reiterada de tais crimes mostre que a pessoa colectiva ou entidade equiparada está a ser utilizada, exclusiva ou predominantemente, para esse efeito, por quem nela ocupe uma posição de liderança”.
32
No art. 90.º-G prevê-se – como pena acessória – a injunção judiciária.
O art. 90.º-H, contempla a pena acessória de proibição de celebrar certos contratos ou contratos com determinadas entidades.
No art. 90.º-I é prevista a pena de privação do direito a subsídios, subvenções ou incentivos. Para este efeito, deveriam definir-se os conceitos de «subsídio», «subvenção» e «incentivo», à semelhança do que ocorre, de resto, no art. 21.º do Dec.-Lei n.º 28/84, podendo ser extensivo a «benefícios fiscais».
33
A pena de interdição do exercício de actividade está consagrada no art. 90.º-J: temporária (entre três meses e cinco anos) ou definitiva (com eventual reabilitação).
Art. 90.º-L – pena de encerramento de estabelecimento: temporário (entre 3meses e cinco anos) ou definitivo (com eventual reabilitação).
«Dissolução de facto»?
34
Pena acessória de publicidade da decisão condenatória – a expensas da condenada (art. 90.º-M) –, obrigatoriamente a sua cumulação com duas outras penas acessórias – interdição do exercício de actividade e de encerramento de estabelecimento (artigos 90.º-J e 90.º-L) – e apenas facultativamente quanto às penas principais e às demais penas acessórias (n.º1).
35
Observações Finais:
arrojo na consagração da teoria do défice de organização (art. 11.º n.º 3 al. b)), o que pode suscitar objecções de tomo, sendo, no entanto, uma clara evolução face ao regime punitivo de entes colectivos;
apesar de se prever expressamente que as modificações formais de pessoas colectivas – cisão e fusão – não extinguem a responsabilidade criminal, na verdade, a sua alusão só parece poder referir-se a sociedades;
- ficam por regular os termos da definição do «início» e do «fim da vida» do ente colectivo; 36
Subsistirão, também, as dificuldades de determinação da imputação jurídico-penal, por referência ao tipo subjectivo de actuação dos agentes individuais: será feita por referência à ordem dada pelo titular do órgão, pelo representante, pelo técnico que preparou uma decisão, pelo trabalhador que a executou, por qualquer deles, pela mais grave?
36
O Projecto não toma posição no tocante à extensão do âmbito de punibilidade e comunicabilidade da ilicitude, estando vocacionado para a ocorrência padrão da relação imediata que se estabelece entre a pessoa colectiva ou equiparada e o agente individual, mas não já quando se estabeleça uma relação mediata.
Ficam por definir as circunstâncias e formas de imputação da responsabilidade quando se esteja, por exemplo, perante situações de subcontratação ou sub-subcontratação.
37
Seria avisado consagrar no diploma respectivo as normas atinentes ao registo criminal de entes colectivos, elemento essencial para aferir da (im)possibilidade de aplicar a pena substitutiva de admoestação (cfr. art. 90.º-C, n.º 1).
A necessidade de consideração específica de normas adjectivas atinentes, p. ex., à representação processual, a medidas de coacção e ao modo de execução das penas aplicáveis, aspectos que são totalmente omitidos na última versão da Proposta de Lei n.º 109/X (pub. in D.A.R. II Série A, de 23 de Dezembro de 2006).
posted by pv at 12:16 da tarde
0 Comments:
Enviar um comentário
<< Home