Reconstituição do facto
(texto de Marisa Ribeiro, para a sessão de 9 de Janeiro de 2007)
RECONSTITUIÇÃO DO FACTO
⇨ Previsão legal
No CPP:
Antes: Este meio de prova não estava autonomizado no CPP de 1929, isto é, não tinha qualquer correspondência no ordenamento jurídico anterior[1], embora fosse largamente praticado, por ser permitido dentro dos poderes processuais do juiz e do MP.
Actualmente: este meio de prova está autonomizado como um dos meios de prova típicos, regulado em pormenor no único artigo do Capítulo V referente à Prova por Reconstituição do Facto[2], o artigo 150º, que diz respeito aos Pressupostos e Procedimento da diligência.
⇨ Noção
“Consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.” (art. 150º, nº 1, 2ª parte CPP)
É uma representação da realidade suposta. É a reprodução simulada e quase teatral dos factos, que se compõe da descrição dos mesmos, geralmente realizada in loco, e que pode ter a participação de vítimas, testemunhas e até do arguido.
⇨ Pressuposto da Necessidade
“Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição.” (art. 150º, nº 1, 1ª parte CPP)
Este meio de prova restringe-se a situações em que o simples exame ou inspecção dos vestígios deixados pelo crime, e demais indícios, sejam insuficientes ou não tenham sido tempestivamente recolhidos (ao abrigo do disposto no art. 171º CPP), e exista a necessidade da sua reconstituição, de forma a que seja possível inferir a forma como terá ocorrido o facto e para dissipar dúvidas acerca da possibilidade deste ter ocorrido de certa maneira[3].
⇨ Pressuposto da Finalidade
“Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição.” (art. 150º, nº 1, 1ª parte CPP)
A sua finalidade[4] é verificar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma (nas condições em que se afirma ou se supõe a sua ocorrência e a forma da sua execução). Tem em vista a representação de uma versão hipotética do facto para confirmar ou infirmar a sua veracidade ou possibilidade.
E não: a comprovação de um facto histórico. O que significa que não tem por finalidade apurar a existência do facto em si, contrariamente à generalidade dos demais meios de prova.[5]
⇨ Utilidade
Para ter utilidade pressupõe que o facto seja representado, tanto quanto possível, nas mesmas condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e que se possam verificar essas condições.
Pode ser útil para prevenir as dificuldades de prova que se possam levantar em julgamento quanto à verosimilhança da tese da acusação, por exemplo.
E quando conte com a colaboração do arguido que confesse os factos na fase de inquérito ou instrução, terá a vantagem de materializar e objectivar o carácter pessoal da confissão, prevenindo, de algum modo, alterações de estratégia de defesa em audiência.
⇨ Falibilidade
A sua falibilidade está depende das dificuldades em reproduzir as circunstâncias de facto nas quais se supõe tenha ocorrido o facto probando: quanto mais fiel for a reconstituição maior será o grau de certeza do resultado que se pretende conseguir[6].
Sendo certo que este meio de prova revestirá sempre grandes dificuldades, sobretudo em termos de uma correcta interpretação dos factos (isto é, será porventura difícil determinar se a reconstituição realizada terá sido fiel ao circunstancialismo real, que é o que se intenta alcançar).
Daí que para uma boa fundamentação da convicção do tribunal que recorre a este meio de prova, seja conveniente que a reconstituição não seja avaliada só por si, mas corroborada por outros meios de prova (isto é, em conexão com todas as outras provas produzidas), que mostrem a compatibilidade da reconstituição com essas provas e destas com aquela.
Neste sentido, “pode ser designado perito para execução de operações determinadas.” (art. 150º, nº 2, in fine CPP)
NOTA: Deve, por isso, referir-se na decisão todos os elementos probatórios e conjugá-los criticamente uns com os outros, de modo a evidenciar o processo lógico seguido pelo tribunal para chegar à convicção a que chegou.
⇨ Factos que podem ser objecto deste meio de prova
Qualquer facto probando:
- o próprio facto típico,
- uma parte do facto típico,
- um dos elementos ou circunstâncias do facto típico,
- um simples facto probatório[7]
⇓
Importa é que seja relevante para a prova.
Daí que “o despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação” (art. 150º, nº 2, 1ª parte CPP).
⇨ Documentação da diligência de reconstituição do facto
Da reconstituição do facto deve ser lavrado um auto, pois esse é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais (art.99º CPP), mas o mesmo pode ser parcialmente substituído ou completado por documentação audio-visual ou por outra adequada, como a fotográfica, tal como resulta do artigo 150º, nº 2 CPP.
⇨ Publicidade
“A publicidade da diligência deve, na medida do possível, ser evitada.” (art.150º, nº 3 CPP)
⇨ Valor probatório
A reconstituição do facto é um meio de prova permitido, a valorar “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” (art.º 127º do CPP). Trata-se, portanto, de um meio de prova apreciado livremente[8].
⇨ Questões debatidas na jurisprudência
A jurisprudência do STJ tem sustentado que a reconstituição dos factos tem um valor probatório por si próprio contra o arguido que nela colaborou, ainda que não tenha prestado declarações em audiência.
É verdade que o silêncio dos arguidos não os pode desfavorecer (art. 343º, nº 1 CPP). Esse direito ao silêncio repercute-se:
- na impossibilidade de o Tribunal poder proceder à leitura das declarações anteriormente prestadas pelos arguidos[9] e, consequentemente,
- na impossibilidade de os OPC poderem ser inquiridos como testemunhas sobre tais declarações[10].
Mas isto não significa que não possam ser levados em conta outros meios de prova como a reconstituição do facto ainda que nessa reconstituição tenha participado qualquer dos arguidos.
Desde que a reconstituição do facto tenha sido obtida de forma legal e válida, trata-se de um elemento de prova a valorar dentro dos limites legalmente estabelecidos (livre convicção criada com base na análise dos indícios, segundo as regras da experiência).
O auto de reconstituição, não sendo um auto de declarações, mas um registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído, podendo ser observado por quem lá esteja presente (nomeadamente, OPC, MP, defensor do arguido), não será valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos conjugados com ele, permitindo uma leitura a outro nível e não exactamente reconduzível ao acto em si.
Relembre-se que a reconstituição do facto está especialmente prevista no art.150º do CPP como um dos meios de prova típicos (e diverso dos demais, nomeadamente diverso das declarações do arguido), definindo aquele normativo os respectivos pressupostos e procedimento.
Identificação das questões onde se encontra divergência jurisprudencial:
1) Admissibilidade da produção de prova em audiência (leitura do auto de reconstituição ou exibição do respectivo vídeo) que reproduza informações que o arguido tenha verbalizado durante a reconstituição dos factos, tendo-se o mesmo remetido ao silêncio na audiência
Existem orientações diversas:
1 Uma delas considera que a questão:
- se situa no âmbito da legalidade da aquisição deste meio de prova e na sua utilização na função probatória que lhe couber no contexto de avaliação prudencial dos meios de prova;
- é estranha à problemática da leitura de declarações anteriormente prestadas pelo arguido, a que se refere o art. 356º, nº 7 CPP e 357º, nº 2 CPP.
O acto de reconstituição não é um acto puramente mudo, mas feito da utilização de diversas linguagens, fundamentalmente a linguagem gestual e oral. No que toca a esta última, a “fala” produzida pelo arguido, não corresponde a “declarações” em sentido estrito ou técnico-jurídico, mas a esclarecimentos ou explicitações dos passos que vá desenvolvendo na reconstituição do crime, muitas vezes a solicitação dos OPC ou do MP, os quais podem pedir ao arguido esclarecimentos designadamente sobre posições exactas dos intervenientes, locais, ou que exemplifique certas cenas.
Esses esclarecimentos ou informações disponibilizadas pelo arguido para possibilitar a reconstituição não constituem declarações abrangidas pela proibição do art. 357º CPP.
Pelo que poderão ser valoradas as declarações (rectius, as informações) que o arguido preste para esclarecer os factos que estão a ser reconstituídos. Pois, não estão em causa declarações formalizadas e processualmente adquiridas como meio de prova pessoal, cuja leitura não seja permitida em audiência (arts. 356º, nos 1 a 6 e 357º, nº 1, a contrario do CPP).
Esta orientação é encontrada na recente jurisprudência do STJ. A título exemplificativo:
- Ac. de 5.1.2005, in CJ – STJ (2005), tomo I, p. 159 ss
- Ac. de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Acórdão Joana)
Pela sua própria configuração e natureza - reprodução tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também não a exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade (seja por meio de coacção física ou psicológica) que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos, enunciados no art. 126º CPP.
Assim, o meio de prova previsto no art. 150º CPP, só não será admissível se não tiver sido validamente adquirido, isto é, se na reconstituição (ou para criar os pressupostos de facto necessários à reconstituição) tiver sido utilizado qualquer meio que afecte a liberdade de determinação, o consentimento ou a disponibilidade do arguido para a participação na reconstituição do facto (tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral).
A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham determinado os termos e o resultado da reconstituição.
Quando assim é, nada impede que o julgador possa valorar, como meio de prova, a reconstituição do facto para efeitos de formação da sua convicção, nos termos do art. 127º CPP, mesmo que o arguido em audiência de julgamento se tenha recusado a prestar declarações e tenha anteriormente participado em tal reconstituição.
As informações prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.
Ou seja, a reconstituição do facto, como meio de prova autónomo, não pode ser confundido com as declarações prestadas nos autos pelo arguido, essas sim, expressamente previstas na lei processual penal como ‘não permitidas’ se não se contiverem dentro do âmbito previsto no artigo 357º CPP[11].
A autonomia do meio de prova previsto no art. 150º CPP determina que os termos da colaboração prestada pelo arguido e as consequências derivadas no plano da aquisição probatória, não devem ser postos em causa caso venha a invocar, em momento posterior, o direito ao silêncio[12].
O direito ao silêncio é a tradução da garantia contra a auto-incriminação (“privilege against self-incrimination”) que significa que o arguido não pode ser constituído, contra a sua vontade, em fonte de prova contra si próprio, e que não pode ser compelido a testemunhar em seu desfavor.
No entanto, a possibilidade de colaboração no processo, encontra-se na disponibilidade do arguido, que pode livremente colaborar na investigação e contribuir para aquisições probatórias substanciais autónomas das simples declarações que as proporcionaram, e que, nessa medida, não podem ser eliminadas posteriormente pela invocação do privilégio contra a auto-incriminação.
Estão situadas fora do círculo de protecção deste privilégio as contribuições probatórias que ganhem autonomia como meios de prova, que o arguido tenha validamente disponibilizado ou permitido, ou que informações validamente prestadas tenham permitido adquirir.
Mas desde que a colaboração ou as informações não estejam inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, como o arguido não ser informado dos direitos que lhe assistem e que integram o seu estatuto processual, ou terem sido utilizados métodos proibidos de prova[13].
NOTA: No caso do vídeo no Acórdão Joana (adoptou-se uma posição, no nosso entender, defensiva): Apesar de decidir pela legitimidade da exibição da gravação em vídeo na audiência de julgamento e consequente valoração[14], o tribunal referiu expressamente que não necessitou de se servir do vídeo para a condenação dos arguidos e nomeadamente das informações que foram sendo prestadas pelo arguido ao longo da reconstituição. Tanto é que a fundamentação da decisão nunca recorre ao teor de quaisquer “declarações” ou “informações” prestadas pelo mesmo.
Refere o acórdão que o auto de reconstituição (de fls. 273 ss), para além de reproduzir, com patente aptidão a reconstituição do facto que ilustrava, ficou justamente circunscrito às características modelares desse meio de prova, insusceptível de deriva em amálgama ou sequer confusão com qualquer outro meio de prova.
2 Uma outra orientação considera que a questão: se resolve recorrendo ao regime da leitura permitida das declarações do arguido.
Dentro desta orientação podemos distinguir duas posições:
Uma “Posição radical”: só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, mas já não o que disse o arguido durante a mesma.
Argumentam os seus defensores que:
- Ressalvados os autos cuja leitura é permitida, não valem em julgamento, nomeadamente para formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência (art. 355º CPP).
- Recusando-se o arguido a prestar declarações em audiência, tal como a lei lho permite (art. 343º, nº 1 CPP) e não se verificando as demais hipóteses do artigo 356.º, mormente as do seus nos 3 e 4, e do artigo 357º, a leitura dos autos que contenham declarações do arguido é proibida (art. 357º, nº 1, al. b) CPP).
- Há, pois, que distinguir a mera reconstituição dos factos - cuja legitimidade processual e valor probatório não se põem, obviamente, em causa - das declarações do arguido, estas sempre sujeitas ao falado regime específico de valoração previsto no CPP, ainda que produzidas a pretexto e (ou) em simultâneo com aquela diligência[15].
No entanto admitem que:
- A reconstituição do facto constitui um meio de prova expressamente previsto (art. 150º CPP), pelo que como tal pode ser valorado, autonomamente, tal como o conhecimento dos factos que daí resultou, não podendo por isso dizer-se que constitua meio de prova ilegal.
- A participação do arguido na reconstituição é susceptível de valoração (excepto se tiver sido conseguida por qualquer meio ilícito ou assentar em qualquer meio de prova proibido) porque objectivada num meio de prova autónomo, como tal reconhecido expressamente pela lei.
- Negar a relevância da participação (obtida de forma legal, livre e consciente) do arguido no auto de reconstituição seria esvaziar de sentido este meio de prova[16].
Uma “Posição moderada”[17]: só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, e as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
Argumentam os seus defensores que:
- As contribuições verbais do arguido que se têm de considerar diluídas nos termos da reconstituição são só as que se mostrarem indispensáveis à compreensão dos actos que o arguido pretende reconstituir.
- Assim, tudo o mais que na altura da reconstituição o arguido tenha adiantado e que esteja para além do âmbito intrínseco da diligência, designadamente porque lhe foi perguntado, excede o âmbito probatório do meio de prova em causa não podendo ser valorado[18].
2) Admissibilidade da valoração da reconstituição do facto em que colaborou um dos arguidos na qual envolveu um co-arguido que não interveio nessa diligência e que também se remete ao silêncio na audiência
Também aqui há divergências:
1 Segundo uma das orientações[19]: A reconstituição tem um valor probatório por si próprio contra o co-arguido que não colaborou na diligência. Quando o arguido que colabora na reconstituição envolve um co-arguido não estamos perante declarações de co-arguido, mas de um meio de prova com configuração diferente. Com efeito, não é em resultado de declarações prestadas pelo arguido, que até opta pelo silêncio no julgamento, que o co-arguido, que também opte pelo silêncio, é atingido. É em resultado de uma reconstituição feita por aquele, que é um meio de prova que pode ser feito valer em julgamento, não obstante os arguidos escolherem a via do mutismo no que respeita à matéria da incriminação.
2 Segundo outra das orientações[20]: A reconstituição é assimilada, na parte que incrimina o co-arguido, a declarações de co-arguido, ou simplesmente é estabelecido um paralelo com elas, para o efeito de se lhe aplicar uma exigência acrescida de prova, aquela exigência que se traduz na corroboração necessária das declarações de co-arguido por outros meios de prova, dada a especial fragilidade dessas declarações. De acordo com esta orientação, a reconstituição dos factos não tem um valor probatório por si próprio contra o co-arguido que não colaborou na diligência, salvo se outros meios de prova vierem corroborar os factos.
Segundo esta linha de pensamento, não sendo um meio de prova proibido no que respeita ao co-arguido, é no entanto particularmente frágil e não deve ser considerado suficiente para sustentar uma condenação, salvo se houver corroboração por outras provas, pois o arguido que colabora na diligência não presta juramento, não está impedido de mentir e tem interesse em ‘sacudir’ as suas próprias responsabilidades.
A valoração das reconstituições sem corroboração é ilegal e inconstitucional e deve conduzir à absolvição do arguido[21].
NOTA: Outra corrente doutrinal, pretende ver nas declarações de co-arguido uma prova proibida, com a consequente proibição da sua valoração[22].
3) Admissibilidade da audição como testemunhas na audiência de agentes dos OPC que tenham estado presentes na realização da reconstituição dos factos em que o arguido colaborou, tendo-se na audiência remetido ao silêncio
Estatui o art. 356º, nº 7 CPP que "os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida[23], bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".
No entanto, os OPC que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu. Tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, cujo conhecimento foi obtido por meios diferentes das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto[24], não estando abrangidas pela proibição de leitura em audiência dos arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 do CPP.
O que significa que não está abrangida pela proibição dos artigos acima referidos a audição de elementos de OPC que apenas deponham sobre o que se passou na reconstituição do facto, já que depõem não sobre quaisquer declarações do arguido que por eles tivessem sido recebidas, mas antes sobre o resultado da sua percepção directa, colhida durante a realização do respectivo auto.
A Jurisprudência do STJ considera que os agentes dos OPC não ficam impedidos de depor sobre factos de que tiveram conhecimento directo por meios diferentes das declarações do arguido no decurso do processo, ainda que também as possam ter ouvido e que elas não possam ser lidas em audiência[25]. Não ficando essa audição a constituir um impedimento para o efeito de esse agente policial poder prosseguir investigações que venha a relatar em julgamento[26].
Não se compreenderia à luz do Princípio da investigação ou da verdade material que não possa o juiz, para a boa decisão da causa, admitir a depor um OPC sobre a actividade de investigação criminal de que foi incumbido, só porque no processo recebeu declarações cuja leitura não é permitida. Tanto é que a inquirição não verse sobre o conteúdo dessas declarações[27].
Portanto, nesta perspectiva, nem se trata de depoimento indirecto, sujeito ao regime do artigo 129ª CPP, nem de depoimento abrangido pela proibição do artigo 356º, nº 7 CPP. Tais depoimentos não versam sobre autos de leitura proibida, uma vez que não se trata de “declarações de arguido”[28].
E se estiverem em causa precisamente “declarações” do arguido durante a reconstituição?
Para responder a esta questão consideramos que faz sentido retomar as orientações referidas há pouco no contexto da admissibilidade das declarações prestadas pelo arguido no decurso de uma reconstituição:
1 Considerando a reconstituição do facto como um meio de prova autonomamente adquirido para o processo[29], integrando na sua concretização todas as contribuições parcelares, incluindo do arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados: os OPC que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu.
Desde que, como já se disse, a colaboração ou as informações não estejam inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, como o arguido não ser informado dos direitos que lhe assistem e que integram o seu estatuto processual, ou terem sido utilizados métodos proibidos de prova.
2 Considerando que essas declarações estão sujeitas ao regime da leitura permitida das declarações do arguido[30]:
- Se se adoptar a “Posição radical”[31]: não pode ser valorado o depoimento do agente dos OPC em tudo o que respeita às declarações do arguido, o que faz concluir que o agente só pode validamente depor sobre os factos que percepcionou na reconstituição do facto pelo arguido, mas não já sobre o que ele nessa ocasião disse e confessou.
- Se se adoptar a “Posição moderada”[32]: o agente dos OPC pode validamente depor sobre os factos que percepcionou na reconstituição do facto pelo arguido e sobre as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
É frequente este tipo de depoimento dos agentes dos OPC aparecer, na jurisprudência, ligado ao “testemunho de ouvir dizer[33]” e às “conversas informais”.
Testemunho de ouvir dizer
Quanto à possibilidade de valoração de depoimento indirecto de OPC, quando o arguido em audiência se remete ao silêncio, há posições divergentes:
1 Pode-se considerar que a ‘figura’ do depoimento indirecto não é admissível quando a fonte é o arguido, pois este tem o direito a não depor, uma vez que a regra para que esse tipo de depoimento indirecto seja valorado é a possibilidade de depoimento da testemunha fonte.
Acontece que o arguido além de não ser uma testemunha[34]; não pode depor[35], pode quanto muito prestar declarações[36], sendo que o facto de as não prestar não o pode desfavorecer[37]. Além do que não faz sentido que o arguido possa contraditar declarações por si prestadas.
2 Contrariamente, pode-se defender que no caso de o arguido se recusar a depor estar-se-á perante uma situação equiparada à impossibilidade absoluta de a fonte ser encontrada (cfr. art. 129º, nº 1, in fine CPP), que legitima a valoração do testemunho de ouvir dizer, até porque encontrando-se o arguido presente na audiência tem plena possibilidade de o contraditar, ou seja de se defender[38].
De acordo com este último entendimento, a prova por “ouvir dizer”, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação por parte do tribunal[39].
Quando as declarações não tenham ficado por qualquer forma documentadas, levanta-se a questão da admissibilidade das:
Conversas informais
Mais agitada tem sido a discussão sobre a valia de “conversas informais”[40] havidas por parte dos agentes dos OPC com o suspeito ou alguém em vias de ser arguido, ou mesmo já depois de assim constituído, fora da elaboração de autos de inquérito (quando não tenham ficado documentadas), em conexão ou não com o denominado “testemunho de ouvir dizer”.
Tem havido posições divergentes sobre esta questão:
1 Em defesa da sua admissibilidade, ainda que o arguido opte pelo direito ao silêncio, são deduzidos vários argumentos:
∙ Só não é permitida a inquirição sobre declarações do arguido prestadas em auto processual perante OPC, isto é, quando as declarações tenham sido reduzidas a escrito. Quando se trate de outras asserções ou declarações produzidas pelo arguido, designadamente fora do processo e que, por isso, não constem em auto podem os OPC prestar testemunho sobre as mesmas, pois a proibição de prova não abarca tais situações [41].
∙ Não há que falar em “declarações cuja leitura é proibida”, logo os agentes podem ser ouvidos. Ressalvando-se, porém se houver prova de que os agentes procuraram aquele meio para fugir à proibição da leitura em julgamento[42];
∙ Estando os arguidos presentes na audiência de julgamento, têm oportunidade de tomar posição perante os depoimentos prestados pelos agentes podendo minar a sua credibilidade, já de si reduzida[43].
2 Contra a sua admissibilidade,[44] é invocado que:
∙ As “conversas informais” a propósito dos factos em averiguação estão sujeitas ao princípio da legalidade, ínsito no artigo 2.º do CPP, proveniente do artigo 29.º da CRP (nulla poena sine judicio).
∙ Estas “conversas” só podem ter valor probatório se transpostas para o processo em forma de auto e com respeito pelas regras legais de recolha de prova.
∙ Não há “conversas informais”, com validade probatória, à margem do processo, sejam quais forem as formas que assumam desde que não tenham assumido os procedimentos de recolha admitidos por lei e por ela sancionados[45].
∙ Haveria fraude à lei se se permitisse o uso de “conversas informais” não documentadas e fora de qualquer controlo. Não se compreende que sendo as declarações “formais” nada valham, mas já pudessem ser relevantes sendo “informais”.
∙ Bastará pensar que não é possível ter o mínimo de certeza, sequer, se aconteceu, porque aconteceu, ou como aconteceu a conversa, e também porque o agente escolheu a “conversa informal” como meio de obtenção de prova.
∙ Esta actuação extra inquérito e extra investigação viola claramente o direito ao silêncio que o artigo 61º CPP consagra.
∙ A possibilidade de não redução a escrito das declarações prestadas pelo arguido, atinge a sua posição processual, pois não só consubstancia uma fuga a uma proibição de leitura, como, por outro lado, preclude a possibilidade de uma permissão de leitura, expressamente prevista na lei e estabelecida como modo de exercício de um direito de prestar declarações do arguido, que consiste na leitura em audiência de anteriores declarações do mesmo, a sua própria solicitação (art. 357º, nº 1, al. a) CPP).
CRÍTICA:
A não admissibilidade deste tipo de declarações informais pode ser considerada uma afronta ao Princípio da imediação, sem qualquer fundamento todavia.
A testemunha de ouvir dizer tem muitas vezes um relevo probatório mais reduzido, uma vez que não pode pronunciar-se sobre os factos que a testemunha fonte percepcionou directamente, mas apenas sobre o que ouviu desta, não podendo garantir a verdade do que ouviu.
Mas tal exige que, na apreciação da prova, o tribunal tenha de ter devidamente em conta este factor de insegurança. Daí que, por princípio, uma condenação só deva apoiar-se no depoimento de uma testemunha mediata quando o teor do depoimento é avalizado por outros indícios. Para além disso, as testemunhas de ouvir dizer oferecem muitas vezes tópicos preciosos para avaliar o valor probatório dos testemunhos mais próximos do facto.
Além do que ainda falta demonstrar que o art. 129º CPP proíbe o depoimento por ouvir dizer quando a fonte é o arguido.
Face às crescentes dificuldades sentidas em sede de investigação criminal, a que não é alheio algum excesso de garantismo do nosso sistema processual penal, com o consequente fracasso a nível da descoberta da verdade, tudo aconselha a que os tribunais, no cumprimento dos princípios da investigação e da verdade material, utilizem sem peias os depoimentos indirectos, obviamente, desde que validamente prestados[46].
4) Relevância da constituição formal como arguido (ou de já existir imposição legal nesse sentido) do suspeito que ao participar na reconstituição forneceu informações e sua repercussão na admissibilidade dos depoimentos dos OPC sobre as mesmas
Caso a pessoa ainda não tivesse sido constituída arguida, mas já o devesse ter sido por imposição legal (arts. 58º, nº 1 e 59º, nº 1 CPP), as declarações, escritas ou não, prestadas por ela, informalmente, não podem ser utilizadas como prova contra ela (art. 58º, nº 4 CPP)[47].
Há inclusivamente jurisprudência[48] (com a qual não concordamos) que vai mais além nas garantias de defesa do arguido decidindo que se antes de o recorrente se tornar suspeito, tiver sido ouvido como testemunha, as declarações assim prestadas em nada o poderão prejudicar, pois estão cobertas pela garantia[49] que estabelece que não podem utilizadas contra quem as proferiu.
O caso do incendiário de Oleiros
O Ac. STJ de 22/04/2006[50] relata um caso interessante de um incendiário que ao ser contactado por OPC que o considerava suspeito, assumiu logo a autoria dos incêndios, antes de ter sido constituído arguido, mesmo antes de ser instaurado inquérito contra ele e até antes de se encontrar detido. Face a tal confissão, o incendiário, alguns elementos da GNR e um fotógrafo foram aos locais dos incêndios em causa, tendo aquele explicado a forma como fizera para atear os incêndios, referindo “onde deixou o veículo estacionado, até onde entrou na mata a pé e que acendia os incêndios com uma caixa de fósforos que trazia no bolso”. Tendo sido tiradas fotografias ao mesmo mostrando como procedia.
Suscitou-se a questão da valoração dessas declarações alegadamente confessórias, isto é, se as mesmas podiam ser conhecidas e valoradas pelo Tribunal através dos depoimentos dos agentes do OPC que as ouviram de um suspeito que ainda não tinha sido constituída arguido, e se, no caso, já o deveria ter sido.
O acórdão resolve a questão admitindo a valoração dos depoimentos de OPC sobre essas declarações defendendo que quando as mesmas tiveram lugar ainda não existia uma fundada suspeita sobre o arguido, não havendo uma imposição legal de o constituir formalmente como tal, e portanto não se poderia falar em:
- utilização de declarações prestadas por pessoa sobre a qual tivesse surgido fundada suspeita de crime por ela cometido sem que tivesse sido constituída como arguido (proibida pela artigo 58º, nº 4 CPP).
- nem em depoimento indirecto, porque as testemunhas constataram directamente que o suspeito assumiu a autoria dos incêndios, não se tratando de reprodução do conteúdo de declarações prestadas nos autos pelo arguido, e sempre o arguido se poderia ter defendido em audiência. Além do que assistiram à reconstituição dos factos e esta não está abrangida pelo artigo 356º, nº 7 CPP.
Daí que não estivessem em causa conversas informais tidas por OPC com arguidos (às quais o tribunal negaria valor probatório).
CRÍTICA:
Não concordamos com a defesa ‘artificial’ do Acórdão, segundo a qual não existia uma imposição legal de constituir o suspeito formalmente como arguido depois de ter confessado os crimes. Parece-nos óbvio que o deveria ter sido.
No acórdão diz-se que o OPC o contactou porque ele era suspeito (entre outros suspeitos), e nesse primeiro contacto ele confessou de imediato… Não há aqui uma fundada suspeita???? Então, quando é que há??? É claro que nem sempre quem confessa é o agente do crime, mas nesta fase “apenas” é necessária uma “fundada suspeita” (cfr. art. 59º, nº 1 CPP), e não um juízo de certeza.
Teria então aplicação, in casu, o art. 58º, nº 4 CPP, fazendo com que o comportamento confessório do arguido de nada valesse afastando assim a verdade processual da verdade material que o processo penal procura alcançar?
Este artigo dispõe que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela quando tenham sido omitidas ou violadas as formalidades referentes à constituição de arguido. No caso, não existem declarações prestadas no processo tout cours, as mesmas estão integradas num meio de prova autónomo e distinto das declarações do arguido que é a reconstituição do facto que teve lugar porque o suspeito livre e espontaneamente, sem qualquer coacção, se dispôs a realizá-la, e à qual os agentes do OPC assistiram, constatando directamente o comportamento confessório do arguido.
No entanto, a colaboração ou as informações estão inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, pelo facto de o arguido não ter sido informado dos direitos que lhe assistiam e que integram o seu estatuto processual.
Não deveriam por isso ter sido valoradas pelo Tribunal, pois, aos olhos da lei não basta uma participação de quem devesse ter sido constituído como arguido, levada a cabo “sem qualquer coacção”.
Muito para além disso, importa, sobremaneira, que o sujeito processual em causa, se já tiver de ser tido formalmente mais do que por mero suspeito, enfim, como “arguido”, seja senhor esclarecido de todos os inerentes direitos, para o que, constituindo-se formalmente nesta qualidade processual, se impõe, mesmo, a necessária assessoria técnica de um defensor – arts. 58º, nos 2 e 3, e 61º, nº 1, al. e) CPP.
No entanto, apesar de teoricamente e em abstracto o acórdão defender esta posição garantística do estatuto processual do arguido, vem depois no caso em apreço, “forçar” uma interpretação segundo a qual ainda não havia uma fundada suspeita que impusesse legalmente a sua constituição formal como arguido… quando já existiam suspeitas sobre ele e mesmo depois de ele ter admitido a prática dos factos e se disponibilizar para a realização da reconstituição.
Talvez por considerar que o resultado final a que chegaria seria oposto ao interesse público na perseguição dos criminosos, da segurança dos cidadãos e das garantias que devem provir de um Estado de Direito… mas não é menos verdade que o fim do processo, na interpretação independente dos tribunais, não é apenas a “descoberta da verdade a todo o transe”, mas a descoberta, usando regras processualmente admissíveis e legítimas[51].
Para que toda a prova referida pudesse ser considerada válida, bastava tão-só que o suspeito tivesse sido esclarecido dos direitos que lhe assistiam como arguido, e que integram esse estatuto processual!
[1] Apesar de se assemelhar, de algum modo, à inspecção judicial prevista no artigo 612º CPC, que expressamente prevê a possibilidade de o tribunal “mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária”.
[2] Inserido no Título II (Dos meios de prova), do Livro III (Da prova) do CPP.
[3] Vide MARQUES FERREIRA, in “Jornadas de Direito Processual Penal”, p. 252 e 253, seguido pelo Ac. RE de 23/04/1996, CJ (1996), Tomo II, p. 293 ss.
[4] Estando para além do simples exame aos vestígios e demais indícios deixados pelo crime (previsto no art. 171º e ss CPP), pretende-se com a reconstituição ir mais longe e avançar no sentido de “apreender o próprio modo” como ocorreram os factos cuja veracidade se quer atingir, em ordem à dissipação de eventuais dúvidas.
[5] Vide Ac. RC de 16/11/2005, Proc. nº 1793/05, in www.dgsi.pt
[6] Vide GERMANO MARQUES DA SILVA, in “Curso de Processo Penal”, Tomo II, 3ª Edição (2002), p.196 e 197.
[7] Por exemplo, para comprovar se uma testemunha poderia ter observado um dado facto em certas circunstâncias de tempo e de lugar.
[8] Como sublinha MARQUES FERREIRA, in “Jornadas de Direito Processual Penal”, p. 252 e 253, seguido por MAIA GONÇALVES, in “Código de Processo Penal Anotado”, 14ª Edição (2004), p. 356.
[9] Cfr. art. 357º, nº 1, al. b) CPP.
[10] Cfr. art. 356º, nº 7, ex vi art. 357º, nº 2 CPP.
[11] Sendo certo que, nos casos em que o arguido não presta declarações em audiência, não há contradições ou discrepâncias que possibilitem tal leitura, pois “o silêncio não tem o valor de sim, não ou talvez” – Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss.
[12] Tal como não devem ser postas em causa, por exemplo, as apreensões efectuadas na sequência de informações prestadas pelo arguido (salvo se a vontade e determinação do arguido tenha sido perturbada, constrangida ou condicionada de tal modo que a situação possa ser enquadrada nas proibições do art. 126º CPP).
[13] Se a contribuição do arguido para a aquisição probatória na fase processual de recolha estivesse afectada pela utilização de métodos proibidos, poderão ser discutidos os efeitos consequenciais - o chamado "efeito à distância das provas nulas", ou “frutos da árvore envenenada”.
[14] Recorde-se que a lei permite que a documentação do acto se faça desta maneira (art. 150º, nº 2 CPP).
[15] Vide Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, seguido pelo Ac. 03/10/2002, Proc. nº 02P804, in www.dgsi.pt e o Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss
[16] Cfr. Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss
[17] Vide voto vencido no Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana)
[18] Têm de merecer o mesmo tratamento das "conversas informais", que, em rigor processual, não existem. Assim:
Na doutrina: DAMIÃO DA CUNHA, "O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento (art.ºs. 356º e 357º do CPP)", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7,Fasc. 3º, Julho-Setembro de 1997, p. 403 ss, desig. 422-433).
E na jurisprudência, a título exemplificativo:
- Ac. STJ de 03/10/2002, Proc. nº 02P2804, in www.dgsi.pt
- Ac. STJ de 09/7/2003, Proc. nº 03P615 , in www.dgsi.pt.
[19] Perfilhada no Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana).
[20] Defendida no voto vencido do Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana).
[21] Sobre a fragilidade probatória das declarações do co-arguido e a necessidade da sua corroboração:
Na doutrina, inter alia:
- MEDINA DE SEIÇA, in “O Conhecimento Probatório do Co-Arguido”,Coimbra Editora, 1999, p.205ss
Na jurisprudência, a título exemplificativo:
- Ac. STJ de 29 de Janeiro de 2004, Proc. 4247/05
- Ac. STJ de 30/10/2001, Proc. nº 01P2630, in www.dgsi.pt
- Ac. STJ de 04/05/1994, Proc. n.º 44383,
- Ac. STJ de 23/10/1997, Proc. nº 679/97 e
- Ac. STJ de 05/06/2003, Proc. nº 03P976, in www.dgsi.pt
[22] Entre nós, RODRIGO SANTIAGO, “Reflexões sobre “as declarações do arguido” como meio de prova no CPP de 1987”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1994, n.º 4, p. 27 ss
[23] Como será o caso das declarações anteriormente prestadas pelo arguido quando ele opte pelo silêncio no julgamento (art. 343.º, n.º 1 CPP).
[24] Todavia, por força da necessária documentação processual da reconstituição, este meio deve bastar-se por si próprio enquanto meio de prova adquirido para o processo, e deve dispensar, no rigor das coisas, confirmações ou adjunções complementares¸ não estando, no entanto excluído que os intervenientes, possam prestar esclarecimentos sobre a concreta natureza e os precisos termos em que se decorreu a reconstituição.
[25] A título exemplificativo: Ac. de 20/05/1992, Proc. nº 042720, in www.dgsi.pt, Ac. de 24/02/1993, CJ – – STJ (1993), Tomo I, p. 202 ss, Ac. de 29/03/1995, in BMJ nº 445, p. 279 ss, Ac. de 11/12/1996, Proc. nº 96P780, in www.dgsi.pt, Ac. de 22/05/1997, Proc. nº 97P152, in www.dgsi.pt, Ac. de 05/02/1998, in CJ – – STJ, Tomo I, p. 192 ss, Ac de 30/09/1998, in BMJ 479, p. 414 ss, Ac. de 11/07/2001, in CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, Ac. de 22/04/2004, Proc. nº 04P902, in www.dgsi.pt e Ac. de 05/01/2005, in CJ – STJ (2005), Tomo I, p. 159 ss
[26] Cfr. Ac. STJ de 24/02/1993, in BMJ 424, p. 529 ss
[27] Vide Ac. STJ de 13/05/1992, in BMJ 417, p. 592 ss
[28] Ac. STJ de 22/04/2004, Proc. nº 04P902, in www.dgsi.pt
[29] Estranha à problemática da leitura de declarações anteriormente prestadas pelo arguido, a que se referem os arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 CPP.
[30] Previsto nos arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 CPP
[31] Segundo a qual, relembramos, só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, mas já não o que disse o arguido durante a mesma.
[32] Segundo a qual, repetimos, só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, e as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
[33] Ou “depoimento indirecto”.
[34] Mas um sujeito processual com direitos de defesa constitucionalmente consagrados (mormente no art. 32º da CRP.
[35] Por estar impedido de o fazer, nos termos do 133º, nº 1, al. a) do CPP (excepto no caso do art.133º, nº 2 do CPP).
[36] O que é uma faculdade / um direito (arts. 61º, nº 1, al. b), e art. 343º do CPP).
[37] Tem direito ao silêncio (art. 61º, nº 1, al. c), art. 343º, nº 1 e art. 345º, nº 1 do CPP).
[38] Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[39] Ac. RC de 06/10/88, in BMJ nº 380, p. 552.
[40] Enquanto conjunto de conversas eventualmente realizadas entre arguido e OPC, que não foram reduzidas a escrito.
[41] Vide Ac. STJ de 13/05/1992, CJ (1992), Tomo III, p. 13 ss.
[42] Cfr.Ac. STJ de 29/03/1995, in BMJ 445, p. 279 ss.
[43] Vide Ac. STJ de 29/03/1995, in BMJ 445, p. 279 ss
[44] Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, Ac. STJ de 03/10/2002, Proc. nº 02P2804, in www.dgsi.pt, Ac. STJ de 09/07/2003, Proc. nº 03P615, in www.dgsi.pr, Ac. STJ de 30/10/2001, Proc. nº 01P2630, in www.dgsi.pt, Ac. STJ de 29/01/1992, CJ (1992), Tomo I, p. 20 ss, Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss, e também o voto vencido no Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[45] As diligências são reduzidas a auto (art. 275º, n.º 1 CPP).
[46] No Direito Alemão, os depoimentos indirectos são considerados e valorados indiscriminadamente, em sede de livre apreciação da prova, sendo que a sua exclusão, de acordo com os tribunais alemães, seria inteiramente incompatível com uma jurisprudência capaz, tendo o Tribunal Constitucional alemão, sempre que foi chamado a tomar posição sobre a constitucionalidade daquele meio de prova, decidido no sentido da sua admissibilidade. Por isso, no Direito alemão a não consideração e valoração (utilização) dos “testemunhos de ouvir dizer” configura fundamento bastante de impugnação de sentença por violação do Princípio da Investigação.—Vide Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[47] Vide Ac. STJ de 29/01/1992, CJ (1992), Tomo I, p. 20 ss e Ac. STJ de 11/10/1995, in BMJ 450, p. 111 ss.
[48] Vide Ac. RC de 11/05/1994, CJ (1994), Tomo III, p. 48 ss.
[49] Consignada no nº 3 do 58º CPP, actual nº 4 do CPP.
[50] Com o nº de Proc. 04P902, in www.dgsi.pt
[51] Vide Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss.
RECONSTITUIÇÃO DO FACTO
⇨ Previsão legal
No CPP:
Antes: Este meio de prova não estava autonomizado no CPP de 1929, isto é, não tinha qualquer correspondência no ordenamento jurídico anterior[1], embora fosse largamente praticado, por ser permitido dentro dos poderes processuais do juiz e do MP.
Actualmente: este meio de prova está autonomizado como um dos meios de prova típicos, regulado em pormenor no único artigo do Capítulo V referente à Prova por Reconstituição do Facto[2], o artigo 150º, que diz respeito aos Pressupostos e Procedimento da diligência.
⇨ Noção
“Consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.” (art. 150º, nº 1, 2ª parte CPP)
É uma representação da realidade suposta. É a reprodução simulada e quase teatral dos factos, que se compõe da descrição dos mesmos, geralmente realizada in loco, e que pode ter a participação de vítimas, testemunhas e até do arguido.
⇨ Pressuposto da Necessidade
“Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição.” (art. 150º, nº 1, 1ª parte CPP)
Este meio de prova restringe-se a situações em que o simples exame ou inspecção dos vestígios deixados pelo crime, e demais indícios, sejam insuficientes ou não tenham sido tempestivamente recolhidos (ao abrigo do disposto no art. 171º CPP), e exista a necessidade da sua reconstituição, de forma a que seja possível inferir a forma como terá ocorrido o facto e para dissipar dúvidas acerca da possibilidade deste ter ocorrido de certa maneira[3].
⇨ Pressuposto da Finalidade
“Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição.” (art. 150º, nº 1, 1ª parte CPP)
A sua finalidade[4] é verificar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma (nas condições em que se afirma ou se supõe a sua ocorrência e a forma da sua execução). Tem em vista a representação de uma versão hipotética do facto para confirmar ou infirmar a sua veracidade ou possibilidade.
E não: a comprovação de um facto histórico. O que significa que não tem por finalidade apurar a existência do facto em si, contrariamente à generalidade dos demais meios de prova.[5]
⇨ Utilidade
Para ter utilidade pressupõe que o facto seja representado, tanto quanto possível, nas mesmas condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e que se possam verificar essas condições.
Pode ser útil para prevenir as dificuldades de prova que se possam levantar em julgamento quanto à verosimilhança da tese da acusação, por exemplo.
E quando conte com a colaboração do arguido que confesse os factos na fase de inquérito ou instrução, terá a vantagem de materializar e objectivar o carácter pessoal da confissão, prevenindo, de algum modo, alterações de estratégia de defesa em audiência.
⇨ Falibilidade
A sua falibilidade está depende das dificuldades em reproduzir as circunstâncias de facto nas quais se supõe tenha ocorrido o facto probando: quanto mais fiel for a reconstituição maior será o grau de certeza do resultado que se pretende conseguir[6].
Sendo certo que este meio de prova revestirá sempre grandes dificuldades, sobretudo em termos de uma correcta interpretação dos factos (isto é, será porventura difícil determinar se a reconstituição realizada terá sido fiel ao circunstancialismo real, que é o que se intenta alcançar).
Daí que para uma boa fundamentação da convicção do tribunal que recorre a este meio de prova, seja conveniente que a reconstituição não seja avaliada só por si, mas corroborada por outros meios de prova (isto é, em conexão com todas as outras provas produzidas), que mostrem a compatibilidade da reconstituição com essas provas e destas com aquela.
Neste sentido, “pode ser designado perito para execução de operações determinadas.” (art. 150º, nº 2, in fine CPP)
NOTA: Deve, por isso, referir-se na decisão todos os elementos probatórios e conjugá-los criticamente uns com os outros, de modo a evidenciar o processo lógico seguido pelo tribunal para chegar à convicção a que chegou.
⇨ Factos que podem ser objecto deste meio de prova
Qualquer facto probando:
- o próprio facto típico,
- uma parte do facto típico,
- um dos elementos ou circunstâncias do facto típico,
- um simples facto probatório[7]
⇓
Importa é que seja relevante para a prova.
Daí que “o despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação” (art. 150º, nº 2, 1ª parte CPP).
⇨ Documentação da diligência de reconstituição do facto
Da reconstituição do facto deve ser lavrado um auto, pois esse é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais (art.99º CPP), mas o mesmo pode ser parcialmente substituído ou completado por documentação audio-visual ou por outra adequada, como a fotográfica, tal como resulta do artigo 150º, nº 2 CPP.
⇨ Publicidade
“A publicidade da diligência deve, na medida do possível, ser evitada.” (art.150º, nº 3 CPP)
⇨ Valor probatório
A reconstituição do facto é um meio de prova permitido, a valorar “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” (art.º 127º do CPP). Trata-se, portanto, de um meio de prova apreciado livremente[8].
⇨ Questões debatidas na jurisprudência
A jurisprudência do STJ tem sustentado que a reconstituição dos factos tem um valor probatório por si próprio contra o arguido que nela colaborou, ainda que não tenha prestado declarações em audiência.
É verdade que o silêncio dos arguidos não os pode desfavorecer (art. 343º, nº 1 CPP). Esse direito ao silêncio repercute-se:
- na impossibilidade de o Tribunal poder proceder à leitura das declarações anteriormente prestadas pelos arguidos[9] e, consequentemente,
- na impossibilidade de os OPC poderem ser inquiridos como testemunhas sobre tais declarações[10].
Mas isto não significa que não possam ser levados em conta outros meios de prova como a reconstituição do facto ainda que nessa reconstituição tenha participado qualquer dos arguidos.
Desde que a reconstituição do facto tenha sido obtida de forma legal e válida, trata-se de um elemento de prova a valorar dentro dos limites legalmente estabelecidos (livre convicção criada com base na análise dos indícios, segundo as regras da experiência).
O auto de reconstituição, não sendo um auto de declarações, mas um registo objectivo da forma como o acto foi reconstituído, podendo ser observado por quem lá esteja presente (nomeadamente, OPC, MP, defensor do arguido), não será valorado em si mesmo ou de forma isolada, mas em conexão com outros elementos conjugados com ele, permitindo uma leitura a outro nível e não exactamente reconduzível ao acto em si.
Relembre-se que a reconstituição do facto está especialmente prevista no art.150º do CPP como um dos meios de prova típicos (e diverso dos demais, nomeadamente diverso das declarações do arguido), definindo aquele normativo os respectivos pressupostos e procedimento.
Identificação das questões onde se encontra divergência jurisprudencial:
1) Admissibilidade da produção de prova em audiência (leitura do auto de reconstituição ou exibição do respectivo vídeo) que reproduza informações que o arguido tenha verbalizado durante a reconstituição dos factos, tendo-se o mesmo remetido ao silêncio na audiência
Existem orientações diversas:
1 Uma delas considera que a questão:
- se situa no âmbito da legalidade da aquisição deste meio de prova e na sua utilização na função probatória que lhe couber no contexto de avaliação prudencial dos meios de prova;
- é estranha à problemática da leitura de declarações anteriormente prestadas pelo arguido, a que se refere o art. 356º, nº 7 CPP e 357º, nº 2 CPP.
O acto de reconstituição não é um acto puramente mudo, mas feito da utilização de diversas linguagens, fundamentalmente a linguagem gestual e oral. No que toca a esta última, a “fala” produzida pelo arguido, não corresponde a “declarações” em sentido estrito ou técnico-jurídico, mas a esclarecimentos ou explicitações dos passos que vá desenvolvendo na reconstituição do crime, muitas vezes a solicitação dos OPC ou do MP, os quais podem pedir ao arguido esclarecimentos designadamente sobre posições exactas dos intervenientes, locais, ou que exemplifique certas cenas.
Esses esclarecimentos ou informações disponibilizadas pelo arguido para possibilitar a reconstituição não constituem declarações abrangidas pela proibição do art. 357º CPP.
Pelo que poderão ser valoradas as declarações (rectius, as informações) que o arguido preste para esclarecer os factos que estão a ser reconstituídos. Pois, não estão em causa declarações formalizadas e processualmente adquiridas como meio de prova pessoal, cuja leitura não seja permitida em audiência (arts. 356º, nos 1 a 6 e 357º, nº 1, a contrario do CPP).
Esta orientação é encontrada na recente jurisprudência do STJ. A título exemplificativo:
- Ac. de 5.1.2005, in CJ – STJ (2005), tomo I, p. 159 ss
- Ac. de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Acórdão Joana)
Pela sua própria configuração e natureza - reprodução tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto - a reconstituição do facto, embora não imponha nem dependa da intervenção do arguido, também não a exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituição, e tal participação não tenha sido determinada por qualquer forma de condicionamento ou perturbação da vontade (seja por meio de coacção física ou psicológica) que se possa enquadrar nas fórmulas referidas como métodos proibidos, enunciados no art. 126º CPP.
Assim, o meio de prova previsto no art. 150º CPP, só não será admissível se não tiver sido validamente adquirido, isto é, se na reconstituição (ou para criar os pressupostos de facto necessários à reconstituição) tiver sido utilizado qualquer meio que afecte a liberdade de determinação, o consentimento ou a disponibilidade do arguido para a participação na reconstituição do facto (tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral).
A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham determinado os termos e o resultado da reconstituição.
Quando assim é, nada impede que o julgador possa valorar, como meio de prova, a reconstituição do facto para efeitos de formação da sua convicção, nos termos do art. 127º CPP, mesmo que o arguido em audiência de julgamento se tenha recusado a prestar declarações e tenha anteriormente participado em tal reconstituição.
As informações prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.
Ou seja, a reconstituição do facto, como meio de prova autónomo, não pode ser confundido com as declarações prestadas nos autos pelo arguido, essas sim, expressamente previstas na lei processual penal como ‘não permitidas’ se não se contiverem dentro do âmbito previsto no artigo 357º CPP[11].
A autonomia do meio de prova previsto no art. 150º CPP determina que os termos da colaboração prestada pelo arguido e as consequências derivadas no plano da aquisição probatória, não devem ser postos em causa caso venha a invocar, em momento posterior, o direito ao silêncio[12].
O direito ao silêncio é a tradução da garantia contra a auto-incriminação (“privilege against self-incrimination”) que significa que o arguido não pode ser constituído, contra a sua vontade, em fonte de prova contra si próprio, e que não pode ser compelido a testemunhar em seu desfavor.
No entanto, a possibilidade de colaboração no processo, encontra-se na disponibilidade do arguido, que pode livremente colaborar na investigação e contribuir para aquisições probatórias substanciais autónomas das simples declarações que as proporcionaram, e que, nessa medida, não podem ser eliminadas posteriormente pela invocação do privilégio contra a auto-incriminação.
Estão situadas fora do círculo de protecção deste privilégio as contribuições probatórias que ganhem autonomia como meios de prova, que o arguido tenha validamente disponibilizado ou permitido, ou que informações validamente prestadas tenham permitido adquirir.
Mas desde que a colaboração ou as informações não estejam inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, como o arguido não ser informado dos direitos que lhe assistem e que integram o seu estatuto processual, ou terem sido utilizados métodos proibidos de prova[13].
NOTA: No caso do vídeo no Acórdão Joana (adoptou-se uma posição, no nosso entender, defensiva): Apesar de decidir pela legitimidade da exibição da gravação em vídeo na audiência de julgamento e consequente valoração[14], o tribunal referiu expressamente que não necessitou de se servir do vídeo para a condenação dos arguidos e nomeadamente das informações que foram sendo prestadas pelo arguido ao longo da reconstituição. Tanto é que a fundamentação da decisão nunca recorre ao teor de quaisquer “declarações” ou “informações” prestadas pelo mesmo.
Refere o acórdão que o auto de reconstituição (de fls. 273 ss), para além de reproduzir, com patente aptidão a reconstituição do facto que ilustrava, ficou justamente circunscrito às características modelares desse meio de prova, insusceptível de deriva em amálgama ou sequer confusão com qualquer outro meio de prova.
2 Uma outra orientação considera que a questão: se resolve recorrendo ao regime da leitura permitida das declarações do arguido.
Dentro desta orientação podemos distinguir duas posições:
Uma “Posição radical”: só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, mas já não o que disse o arguido durante a mesma.
Argumentam os seus defensores que:
- Ressalvados os autos cuja leitura é permitida, não valem em julgamento, nomeadamente para formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência (art. 355º CPP).
- Recusando-se o arguido a prestar declarações em audiência, tal como a lei lho permite (art. 343º, nº 1 CPP) e não se verificando as demais hipóteses do artigo 356.º, mormente as do seus nos 3 e 4, e do artigo 357º, a leitura dos autos que contenham declarações do arguido é proibida (art. 357º, nº 1, al. b) CPP).
- Há, pois, que distinguir a mera reconstituição dos factos - cuja legitimidade processual e valor probatório não se põem, obviamente, em causa - das declarações do arguido, estas sempre sujeitas ao falado regime específico de valoração previsto no CPP, ainda que produzidas a pretexto e (ou) em simultâneo com aquela diligência[15].
No entanto admitem que:
- A reconstituição do facto constitui um meio de prova expressamente previsto (art. 150º CPP), pelo que como tal pode ser valorado, autonomamente, tal como o conhecimento dos factos que daí resultou, não podendo por isso dizer-se que constitua meio de prova ilegal.
- A participação do arguido na reconstituição é susceptível de valoração (excepto se tiver sido conseguida por qualquer meio ilícito ou assentar em qualquer meio de prova proibido) porque objectivada num meio de prova autónomo, como tal reconhecido expressamente pela lei.
- Negar a relevância da participação (obtida de forma legal, livre e consciente) do arguido no auto de reconstituição seria esvaziar de sentido este meio de prova[16].
Uma “Posição moderada”[17]: só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, e as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
Argumentam os seus defensores que:
- As contribuições verbais do arguido que se têm de considerar diluídas nos termos da reconstituição são só as que se mostrarem indispensáveis à compreensão dos actos que o arguido pretende reconstituir.
- Assim, tudo o mais que na altura da reconstituição o arguido tenha adiantado e que esteja para além do âmbito intrínseco da diligência, designadamente porque lhe foi perguntado, excede o âmbito probatório do meio de prova em causa não podendo ser valorado[18].
2) Admissibilidade da valoração da reconstituição do facto em que colaborou um dos arguidos na qual envolveu um co-arguido que não interveio nessa diligência e que também se remete ao silêncio na audiência
Também aqui há divergências:
1 Segundo uma das orientações[19]: A reconstituição tem um valor probatório por si próprio contra o co-arguido que não colaborou na diligência. Quando o arguido que colabora na reconstituição envolve um co-arguido não estamos perante declarações de co-arguido, mas de um meio de prova com configuração diferente. Com efeito, não é em resultado de declarações prestadas pelo arguido, que até opta pelo silêncio no julgamento, que o co-arguido, que também opte pelo silêncio, é atingido. É em resultado de uma reconstituição feita por aquele, que é um meio de prova que pode ser feito valer em julgamento, não obstante os arguidos escolherem a via do mutismo no que respeita à matéria da incriminação.
2 Segundo outra das orientações[20]: A reconstituição é assimilada, na parte que incrimina o co-arguido, a declarações de co-arguido, ou simplesmente é estabelecido um paralelo com elas, para o efeito de se lhe aplicar uma exigência acrescida de prova, aquela exigência que se traduz na corroboração necessária das declarações de co-arguido por outros meios de prova, dada a especial fragilidade dessas declarações. De acordo com esta orientação, a reconstituição dos factos não tem um valor probatório por si próprio contra o co-arguido que não colaborou na diligência, salvo se outros meios de prova vierem corroborar os factos.
Segundo esta linha de pensamento, não sendo um meio de prova proibido no que respeita ao co-arguido, é no entanto particularmente frágil e não deve ser considerado suficiente para sustentar uma condenação, salvo se houver corroboração por outras provas, pois o arguido que colabora na diligência não presta juramento, não está impedido de mentir e tem interesse em ‘sacudir’ as suas próprias responsabilidades.
A valoração das reconstituições sem corroboração é ilegal e inconstitucional e deve conduzir à absolvição do arguido[21].
NOTA: Outra corrente doutrinal, pretende ver nas declarações de co-arguido uma prova proibida, com a consequente proibição da sua valoração[22].
3) Admissibilidade da audição como testemunhas na audiência de agentes dos OPC que tenham estado presentes na realização da reconstituição dos factos em que o arguido colaborou, tendo-se na audiência remetido ao silêncio
Estatui o art. 356º, nº 7 CPP que "os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida[23], bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado da sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".
No entanto, os OPC que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu. Tais declarações referem-se a elementos que ganham autonomia, cujo conhecimento foi obtido por meios diferentes das declarações do arguido ou de outros intervenientes no acto[24], não estando abrangidas pela proibição de leitura em audiência dos arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 do CPP.
O que significa que não está abrangida pela proibição dos artigos acima referidos a audição de elementos de OPC que apenas deponham sobre o que se passou na reconstituição do facto, já que depõem não sobre quaisquer declarações do arguido que por eles tivessem sido recebidas, mas antes sobre o resultado da sua percepção directa, colhida durante a realização do respectivo auto.
A Jurisprudência do STJ considera que os agentes dos OPC não ficam impedidos de depor sobre factos de que tiveram conhecimento directo por meios diferentes das declarações do arguido no decurso do processo, ainda que também as possam ter ouvido e que elas não possam ser lidas em audiência[25]. Não ficando essa audição a constituir um impedimento para o efeito de esse agente policial poder prosseguir investigações que venha a relatar em julgamento[26].
Não se compreenderia à luz do Princípio da investigação ou da verdade material que não possa o juiz, para a boa decisão da causa, admitir a depor um OPC sobre a actividade de investigação criminal de que foi incumbido, só porque no processo recebeu declarações cuja leitura não é permitida. Tanto é que a inquirição não verse sobre o conteúdo dessas declarações[27].
Portanto, nesta perspectiva, nem se trata de depoimento indirecto, sujeito ao regime do artigo 129ª CPP, nem de depoimento abrangido pela proibição do artigo 356º, nº 7 CPP. Tais depoimentos não versam sobre autos de leitura proibida, uma vez que não se trata de “declarações de arguido”[28].
E se estiverem em causa precisamente “declarações” do arguido durante a reconstituição?
Para responder a esta questão consideramos que faz sentido retomar as orientações referidas há pouco no contexto da admissibilidade das declarações prestadas pelo arguido no decurso de uma reconstituição:
1 Considerando a reconstituição do facto como um meio de prova autonomamente adquirido para o processo[29], integrando na sua concretização todas as contribuições parcelares, incluindo do arguido, que permitiram, em concreto, os termos em que a reconstituição decorreu e os respectivos resultados: os OPC que tenham acompanhado a reconstituição podem prestar declarações sobre o modo e os termos em que decorreu.
Desde que, como já se disse, a colaboração ou as informações não estejam inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, como o arguido não ser informado dos direitos que lhe assistem e que integram o seu estatuto processual, ou terem sido utilizados métodos proibidos de prova.
2 Considerando que essas declarações estão sujeitas ao regime da leitura permitida das declarações do arguido[30]:
- Se se adoptar a “Posição radical”[31]: não pode ser valorado o depoimento do agente dos OPC em tudo o que respeita às declarações do arguido, o que faz concluir que o agente só pode validamente depor sobre os factos que percepcionou na reconstituição do facto pelo arguido, mas não já sobre o que ele nessa ocasião disse e confessou.
- Se se adoptar a “Posição moderada”[32]: o agente dos OPC pode validamente depor sobre os factos que percepcionou na reconstituição do facto pelo arguido e sobre as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
É frequente este tipo de depoimento dos agentes dos OPC aparecer, na jurisprudência, ligado ao “testemunho de ouvir dizer[33]” e às “conversas informais”.
Testemunho de ouvir dizer
Quanto à possibilidade de valoração de depoimento indirecto de OPC, quando o arguido em audiência se remete ao silêncio, há posições divergentes:
1 Pode-se considerar que a ‘figura’ do depoimento indirecto não é admissível quando a fonte é o arguido, pois este tem o direito a não depor, uma vez que a regra para que esse tipo de depoimento indirecto seja valorado é a possibilidade de depoimento da testemunha fonte.
Acontece que o arguido além de não ser uma testemunha[34]; não pode depor[35], pode quanto muito prestar declarações[36], sendo que o facto de as não prestar não o pode desfavorecer[37]. Além do que não faz sentido que o arguido possa contraditar declarações por si prestadas.
2 Contrariamente, pode-se defender que no caso de o arguido se recusar a depor estar-se-á perante uma situação equiparada à impossibilidade absoluta de a fonte ser encontrada (cfr. art. 129º, nº 1, in fine CPP), que legitima a valoração do testemunho de ouvir dizer, até porque encontrando-se o arguido presente na audiência tem plena possibilidade de o contraditar, ou seja de se defender[38].
De acordo com este último entendimento, a prova por “ouvir dizer”, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação por parte do tribunal[39].
Quando as declarações não tenham ficado por qualquer forma documentadas, levanta-se a questão da admissibilidade das:
Conversas informais
Mais agitada tem sido a discussão sobre a valia de “conversas informais”[40] havidas por parte dos agentes dos OPC com o suspeito ou alguém em vias de ser arguido, ou mesmo já depois de assim constituído, fora da elaboração de autos de inquérito (quando não tenham ficado documentadas), em conexão ou não com o denominado “testemunho de ouvir dizer”.
Tem havido posições divergentes sobre esta questão:
1 Em defesa da sua admissibilidade, ainda que o arguido opte pelo direito ao silêncio, são deduzidos vários argumentos:
∙ Só não é permitida a inquirição sobre declarações do arguido prestadas em auto processual perante OPC, isto é, quando as declarações tenham sido reduzidas a escrito. Quando se trate de outras asserções ou declarações produzidas pelo arguido, designadamente fora do processo e que, por isso, não constem em auto podem os OPC prestar testemunho sobre as mesmas, pois a proibição de prova não abarca tais situações [41].
∙ Não há que falar em “declarações cuja leitura é proibida”, logo os agentes podem ser ouvidos. Ressalvando-se, porém se houver prova de que os agentes procuraram aquele meio para fugir à proibição da leitura em julgamento[42];
∙ Estando os arguidos presentes na audiência de julgamento, têm oportunidade de tomar posição perante os depoimentos prestados pelos agentes podendo minar a sua credibilidade, já de si reduzida[43].
2 Contra a sua admissibilidade,[44] é invocado que:
∙ As “conversas informais” a propósito dos factos em averiguação estão sujeitas ao princípio da legalidade, ínsito no artigo 2.º do CPP, proveniente do artigo 29.º da CRP (nulla poena sine judicio).
∙ Estas “conversas” só podem ter valor probatório se transpostas para o processo em forma de auto e com respeito pelas regras legais de recolha de prova.
∙ Não há “conversas informais”, com validade probatória, à margem do processo, sejam quais forem as formas que assumam desde que não tenham assumido os procedimentos de recolha admitidos por lei e por ela sancionados[45].
∙ Haveria fraude à lei se se permitisse o uso de “conversas informais” não documentadas e fora de qualquer controlo. Não se compreende que sendo as declarações “formais” nada valham, mas já pudessem ser relevantes sendo “informais”.
∙ Bastará pensar que não é possível ter o mínimo de certeza, sequer, se aconteceu, porque aconteceu, ou como aconteceu a conversa, e também porque o agente escolheu a “conversa informal” como meio de obtenção de prova.
∙ Esta actuação extra inquérito e extra investigação viola claramente o direito ao silêncio que o artigo 61º CPP consagra.
∙ A possibilidade de não redução a escrito das declarações prestadas pelo arguido, atinge a sua posição processual, pois não só consubstancia uma fuga a uma proibição de leitura, como, por outro lado, preclude a possibilidade de uma permissão de leitura, expressamente prevista na lei e estabelecida como modo de exercício de um direito de prestar declarações do arguido, que consiste na leitura em audiência de anteriores declarações do mesmo, a sua própria solicitação (art. 357º, nº 1, al. a) CPP).
CRÍTICA:
A não admissibilidade deste tipo de declarações informais pode ser considerada uma afronta ao Princípio da imediação, sem qualquer fundamento todavia.
A testemunha de ouvir dizer tem muitas vezes um relevo probatório mais reduzido, uma vez que não pode pronunciar-se sobre os factos que a testemunha fonte percepcionou directamente, mas apenas sobre o que ouviu desta, não podendo garantir a verdade do que ouviu.
Mas tal exige que, na apreciação da prova, o tribunal tenha de ter devidamente em conta este factor de insegurança. Daí que, por princípio, uma condenação só deva apoiar-se no depoimento de uma testemunha mediata quando o teor do depoimento é avalizado por outros indícios. Para além disso, as testemunhas de ouvir dizer oferecem muitas vezes tópicos preciosos para avaliar o valor probatório dos testemunhos mais próximos do facto.
Além do que ainda falta demonstrar que o art. 129º CPP proíbe o depoimento por ouvir dizer quando a fonte é o arguido.
Face às crescentes dificuldades sentidas em sede de investigação criminal, a que não é alheio algum excesso de garantismo do nosso sistema processual penal, com o consequente fracasso a nível da descoberta da verdade, tudo aconselha a que os tribunais, no cumprimento dos princípios da investigação e da verdade material, utilizem sem peias os depoimentos indirectos, obviamente, desde que validamente prestados[46].
4) Relevância da constituição formal como arguido (ou de já existir imposição legal nesse sentido) do suspeito que ao participar na reconstituição forneceu informações e sua repercussão na admissibilidade dos depoimentos dos OPC sobre as mesmas
Caso a pessoa ainda não tivesse sido constituída arguida, mas já o devesse ter sido por imposição legal (arts. 58º, nº 1 e 59º, nº 1 CPP), as declarações, escritas ou não, prestadas por ela, informalmente, não podem ser utilizadas como prova contra ela (art. 58º, nº 4 CPP)[47].
Há inclusivamente jurisprudência[48] (com a qual não concordamos) que vai mais além nas garantias de defesa do arguido decidindo que se antes de o recorrente se tornar suspeito, tiver sido ouvido como testemunha, as declarações assim prestadas em nada o poderão prejudicar, pois estão cobertas pela garantia[49] que estabelece que não podem utilizadas contra quem as proferiu.
O caso do incendiário de Oleiros
O Ac. STJ de 22/04/2006[50] relata um caso interessante de um incendiário que ao ser contactado por OPC que o considerava suspeito, assumiu logo a autoria dos incêndios, antes de ter sido constituído arguido, mesmo antes de ser instaurado inquérito contra ele e até antes de se encontrar detido. Face a tal confissão, o incendiário, alguns elementos da GNR e um fotógrafo foram aos locais dos incêndios em causa, tendo aquele explicado a forma como fizera para atear os incêndios, referindo “onde deixou o veículo estacionado, até onde entrou na mata a pé e que acendia os incêndios com uma caixa de fósforos que trazia no bolso”. Tendo sido tiradas fotografias ao mesmo mostrando como procedia.
Suscitou-se a questão da valoração dessas declarações alegadamente confessórias, isto é, se as mesmas podiam ser conhecidas e valoradas pelo Tribunal através dos depoimentos dos agentes do OPC que as ouviram de um suspeito que ainda não tinha sido constituída arguido, e se, no caso, já o deveria ter sido.
O acórdão resolve a questão admitindo a valoração dos depoimentos de OPC sobre essas declarações defendendo que quando as mesmas tiveram lugar ainda não existia uma fundada suspeita sobre o arguido, não havendo uma imposição legal de o constituir formalmente como tal, e portanto não se poderia falar em:
- utilização de declarações prestadas por pessoa sobre a qual tivesse surgido fundada suspeita de crime por ela cometido sem que tivesse sido constituída como arguido (proibida pela artigo 58º, nº 4 CPP).
- nem em depoimento indirecto, porque as testemunhas constataram directamente que o suspeito assumiu a autoria dos incêndios, não se tratando de reprodução do conteúdo de declarações prestadas nos autos pelo arguido, e sempre o arguido se poderia ter defendido em audiência. Além do que assistiram à reconstituição dos factos e esta não está abrangida pelo artigo 356º, nº 7 CPP.
Daí que não estivessem em causa conversas informais tidas por OPC com arguidos (às quais o tribunal negaria valor probatório).
CRÍTICA:
Não concordamos com a defesa ‘artificial’ do Acórdão, segundo a qual não existia uma imposição legal de constituir o suspeito formalmente como arguido depois de ter confessado os crimes. Parece-nos óbvio que o deveria ter sido.
No acórdão diz-se que o OPC o contactou porque ele era suspeito (entre outros suspeitos), e nesse primeiro contacto ele confessou de imediato… Não há aqui uma fundada suspeita???? Então, quando é que há??? É claro que nem sempre quem confessa é o agente do crime, mas nesta fase “apenas” é necessária uma “fundada suspeita” (cfr. art. 59º, nº 1 CPP), e não um juízo de certeza.
Teria então aplicação, in casu, o art. 58º, nº 4 CPP, fazendo com que o comportamento confessório do arguido de nada valesse afastando assim a verdade processual da verdade material que o processo penal procura alcançar?
Este artigo dispõe que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela quando tenham sido omitidas ou violadas as formalidades referentes à constituição de arguido. No caso, não existem declarações prestadas no processo tout cours, as mesmas estão integradas num meio de prova autónomo e distinto das declarações do arguido que é a reconstituição do facto que teve lugar porque o suspeito livre e espontaneamente, sem qualquer coacção, se dispôs a realizá-la, e à qual os agentes do OPC assistiram, constatando directamente o comportamento confessório do arguido.
No entanto, a colaboração ou as informações estão inquinadas por vícios do consentimento ou da vontade, pelo facto de o arguido não ter sido informado dos direitos que lhe assistiam e que integram o seu estatuto processual.
Não deveriam por isso ter sido valoradas pelo Tribunal, pois, aos olhos da lei não basta uma participação de quem devesse ter sido constituído como arguido, levada a cabo “sem qualquer coacção”.
Muito para além disso, importa, sobremaneira, que o sujeito processual em causa, se já tiver de ser tido formalmente mais do que por mero suspeito, enfim, como “arguido”, seja senhor esclarecido de todos os inerentes direitos, para o que, constituindo-se formalmente nesta qualidade processual, se impõe, mesmo, a necessária assessoria técnica de um defensor – arts. 58º, nos 2 e 3, e 61º, nº 1, al. e) CPP.
No entanto, apesar de teoricamente e em abstracto o acórdão defender esta posição garantística do estatuto processual do arguido, vem depois no caso em apreço, “forçar” uma interpretação segundo a qual ainda não havia uma fundada suspeita que impusesse legalmente a sua constituição formal como arguido… quando já existiam suspeitas sobre ele e mesmo depois de ele ter admitido a prática dos factos e se disponibilizar para a realização da reconstituição.
Talvez por considerar que o resultado final a que chegaria seria oposto ao interesse público na perseguição dos criminosos, da segurança dos cidadãos e das garantias que devem provir de um Estado de Direito… mas não é menos verdade que o fim do processo, na interpretação independente dos tribunais, não é apenas a “descoberta da verdade a todo o transe”, mas a descoberta, usando regras processualmente admissíveis e legítimas[51].
Para que toda a prova referida pudesse ser considerada válida, bastava tão-só que o suspeito tivesse sido esclarecido dos direitos que lhe assistiam como arguido, e que integram esse estatuto processual!
[1] Apesar de se assemelhar, de algum modo, à inspecção judicial prevista no artigo 612º CPC, que expressamente prevê a possibilidade de o tribunal “mandar proceder à reconstituição dos factos, quando a entender necessária”.
[2] Inserido no Título II (Dos meios de prova), do Livro III (Da prova) do CPP.
[3] Vide MARQUES FERREIRA, in “Jornadas de Direito Processual Penal”, p. 252 e 253, seguido pelo Ac. RE de 23/04/1996, CJ (1996), Tomo II, p. 293 ss.
[4] Estando para além do simples exame aos vestígios e demais indícios deixados pelo crime (previsto no art. 171º e ss CPP), pretende-se com a reconstituição ir mais longe e avançar no sentido de “apreender o próprio modo” como ocorreram os factos cuja veracidade se quer atingir, em ordem à dissipação de eventuais dúvidas.
[5] Vide Ac. RC de 16/11/2005, Proc. nº 1793/05, in www.dgsi.pt
[6] Vide GERMANO MARQUES DA SILVA, in “Curso de Processo Penal”, Tomo II, 3ª Edição (2002), p.196 e 197.
[7] Por exemplo, para comprovar se uma testemunha poderia ter observado um dado facto em certas circunstâncias de tempo e de lugar.
[8] Como sublinha MARQUES FERREIRA, in “Jornadas de Direito Processual Penal”, p. 252 e 253, seguido por MAIA GONÇALVES, in “Código de Processo Penal Anotado”, 14ª Edição (2004), p. 356.
[9] Cfr. art. 357º, nº 1, al. b) CPP.
[10] Cfr. art. 356º, nº 7, ex vi art. 357º, nº 2 CPP.
[11] Sendo certo que, nos casos em que o arguido não presta declarações em audiência, não há contradições ou discrepâncias que possibilitem tal leitura, pois “o silêncio não tem o valor de sim, não ou talvez” – Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss.
[12] Tal como não devem ser postas em causa, por exemplo, as apreensões efectuadas na sequência de informações prestadas pelo arguido (salvo se a vontade e determinação do arguido tenha sido perturbada, constrangida ou condicionada de tal modo que a situação possa ser enquadrada nas proibições do art. 126º CPP).
[13] Se a contribuição do arguido para a aquisição probatória na fase processual de recolha estivesse afectada pela utilização de métodos proibidos, poderão ser discutidos os efeitos consequenciais - o chamado "efeito à distância das provas nulas", ou “frutos da árvore envenenada”.
[14] Recorde-se que a lei permite que a documentação do acto se faça desta maneira (art. 150º, nº 2 CPP).
[15] Vide Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, seguido pelo Ac. 03/10/2002, Proc. nº 02P804, in www.dgsi.pt e o Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss
[16] Cfr. Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss
[17] Vide voto vencido no Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana)
[18] Têm de merecer o mesmo tratamento das "conversas informais", que, em rigor processual, não existem. Assim:
Na doutrina: DAMIÃO DA CUNHA, "O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento (art.ºs. 356º e 357º do CPP)", in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7,Fasc. 3º, Julho-Setembro de 1997, p. 403 ss, desig. 422-433).
E na jurisprudência, a título exemplificativo:
- Ac. STJ de 03/10/2002, Proc. nº 02P2804, in www.dgsi.pt
- Ac. STJ de 09/7/2003, Proc. nº 03P615 , in www.dgsi.pt.
[19] Perfilhada no Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana).
[20] Defendida no voto vencido do Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, in www.dgsi.pt (Ac. Joana).
[21] Sobre a fragilidade probatória das declarações do co-arguido e a necessidade da sua corroboração:
Na doutrina, inter alia:
- MEDINA DE SEIÇA, in “O Conhecimento Probatório do Co-Arguido”,Coimbra Editora, 1999, p.205ss
Na jurisprudência, a título exemplificativo:
- Ac. STJ de 29 de Janeiro de 2004, Proc. 4247/05
- Ac. STJ de 30/10/2001, Proc. nº 01P2630, in www.dgsi.pt
- Ac. STJ de 04/05/1994, Proc. n.º 44383,
- Ac. STJ de 23/10/1997, Proc. nº 679/97 e
- Ac. STJ de 05/06/2003, Proc. nº 03P976, in www.dgsi.pt
[22] Entre nós, RODRIGO SANTIAGO, “Reflexões sobre “as declarações do arguido” como meio de prova no CPP de 1987”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 1994, n.º 4, p. 27 ss
[23] Como será o caso das declarações anteriormente prestadas pelo arguido quando ele opte pelo silêncio no julgamento (art. 343.º, n.º 1 CPP).
[24] Todavia, por força da necessária documentação processual da reconstituição, este meio deve bastar-se por si próprio enquanto meio de prova adquirido para o processo, e deve dispensar, no rigor das coisas, confirmações ou adjunções complementares¸ não estando, no entanto excluído que os intervenientes, possam prestar esclarecimentos sobre a concreta natureza e os precisos termos em que se decorreu a reconstituição.
[25] A título exemplificativo: Ac. de 20/05/1992, Proc. nº 042720, in www.dgsi.pt, Ac. de 24/02/1993, CJ – – STJ (1993), Tomo I, p. 202 ss, Ac. de 29/03/1995, in BMJ nº 445, p. 279 ss, Ac. de 11/12/1996, Proc. nº 96P780, in www.dgsi.pt, Ac. de 22/05/1997, Proc. nº 97P152, in www.dgsi.pt, Ac. de 05/02/1998, in CJ – – STJ, Tomo I, p. 192 ss, Ac de 30/09/1998, in BMJ 479, p. 414 ss, Ac. de 11/07/2001, in CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, Ac. de 22/04/2004, Proc. nº 04P902, in www.dgsi.pt e Ac. de 05/01/2005, in CJ – STJ (2005), Tomo I, p. 159 ss
[26] Cfr. Ac. STJ de 24/02/1993, in BMJ 424, p. 529 ss
[27] Vide Ac. STJ de 13/05/1992, in BMJ 417, p. 592 ss
[28] Ac. STJ de 22/04/2004, Proc. nº 04P902, in www.dgsi.pt
[29] Estranha à problemática da leitura de declarações anteriormente prestadas pelo arguido, a que se referem os arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 CPP.
[30] Previsto nos arts. 356º, nº 7 e 357º, nº 2 CPP
[31] Segundo a qual, relembramos, só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, mas já não o que disse o arguido durante a mesma.
[32] Segundo a qual, repetimos, só poderão ser valorados os factos que resultem da reconstituição, e as declarações do arguido indispensáveis à compreensão da reconstituição.
[33] Ou “depoimento indirecto”.
[34] Mas um sujeito processual com direitos de defesa constitucionalmente consagrados (mormente no art. 32º da CRP.
[35] Por estar impedido de o fazer, nos termos do 133º, nº 1, al. a) do CPP (excepto no caso do art.133º, nº 2 do CPP).
[36] O que é uma faculdade / um direito (arts. 61º, nº 1, al. b), e art. 343º do CPP).
[37] Tem direito ao silêncio (art. 61º, nº 1, al. c), art. 343º, nº 1 e art. 345º, nº 1 do CPP).
[38] Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[39] Ac. RC de 06/10/88, in BMJ nº 380, p. 552.
[40] Enquanto conjunto de conversas eventualmente realizadas entre arguido e OPC, que não foram reduzidas a escrito.
[41] Vide Ac. STJ de 13/05/1992, CJ (1992), Tomo III, p. 13 ss.
[42] Cfr.Ac. STJ de 29/03/1995, in BMJ 445, p. 279 ss.
[43] Vide Ac. STJ de 29/03/1995, in BMJ 445, p. 279 ss
[44] Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss, Ac. STJ de 03/10/2002, Proc. nº 02P2804, in www.dgsi.pt, Ac. STJ de 09/07/2003, Proc. nº 03P615, in www.dgsi.pr, Ac. STJ de 30/10/2001, Proc. nº 01P2630, in www.dgsi.pt, Ac. STJ de 29/01/1992, CJ (1992), Tomo I, p. 20 ss, Ac. RC de 15/12/2004, CJ (2004), Tomo V, p. 53 ss, e também o voto vencido no Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[45] As diligências são reduzidas a auto (art. 275º, n.º 1 CPP).
[46] No Direito Alemão, os depoimentos indirectos são considerados e valorados indiscriminadamente, em sede de livre apreciação da prova, sendo que a sua exclusão, de acordo com os tribunais alemães, seria inteiramente incompatível com uma jurisprudência capaz, tendo o Tribunal Constitucional alemão, sempre que foi chamado a tomar posição sobre a constitucionalidade daquele meio de prova, decidido no sentido da sua admissibilidade. Por isso, no Direito alemão a não consideração e valoração (utilização) dos “testemunhos de ouvir dizer” configura fundamento bastante de impugnação de sentença por violação do Princípio da Investigação.—Vide Ac. RC de 18/06/2003, CJ (2003), Tomo III, p. 51 ss.
[47] Vide Ac. STJ de 29/01/1992, CJ (1992), Tomo I, p. 20 ss e Ac. STJ de 11/10/1995, in BMJ 450, p. 111 ss.
[48] Vide Ac. RC de 11/05/1994, CJ (1994), Tomo III, p. 48 ss.
[49] Consignada no nº 3 do 58º CPP, actual nº 4 do CPP.
[50] Com o nº de Proc. 04P902, in www.dgsi.pt
[51] Vide Ac. STJ de 11/07/2001, CJ – STJ (2001), Tomo III, p. 166 ss.
posted by pv at 10:18 da manhã
0 Comments:
Enviar um comentário
<< Home