domingo, Março 25, 2007

Escutas telefónicas - condições de admissibilidade

(texto de Andreia Gomes, para a sessão de 15 de Janeiro de 2007)


Coube-me falar de um tema controverso. Mais controverso no plano da discussão pública, alimentada pela comunicação social, do que propriamente no plano jurídico (que é o que nos ocupa aqui), pois que, não obstante a convocação de interesses conflituantes, é possível vislumbrar uma solução legal conciliatória equilibrada (como veremos), embora seja de aconselhar especiais cautelas.
Abordarei especificamente a questão das condições de admissibilidade das escutas telefónicas.

Primeiro que tudo, é conveniente esclarecer de que falamos quando falamos de escutas telefónicas…
Trata-se de um meio de obtenção de prova, previsto no Livro III, Título III, Capítulo IV, do CPP, artigos 187º a 190º.
A lei define a escuta telefónica como a “intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas” (art. 187º/1, do CPP).
E estende o respectivo regime legal às “comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem no como a intercepção das comunicações entre presentes” (art. 190º, do CPP)- relativamente ao correio electrónico (e às SMS), há, contudo, que distinguir:
- no que respeita ao lapso de tempo que medeia entre a entrada na rede e a saída da rede, estamos no âmbito do artigo 190º, aplicando-se o regime das escutas telefónicas, que pressupõe uma comunicação em curso;
- fora de tal lapso de tempo aplica-se já o regime das apreensões, pois que as mensagens recebidas ficam gravadas no receptor, devendo ter o mesmo tratamento da correspondência escrita recebida pelo destinatário.
Considerada aquela distinção, sempre que daqui em diante referirmos as escutas telefónicas, consideraremos abrangidas nesse conceito todas as realidades previstas no art. 190º, do CPP.

As escutas telefónicas, assim definidas, são claramente uma restrição dos direitos fundamentais do cidadão à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º/1 CRP) e à inviolabilidade do domicílio, da correspondência e das telecomunicações (artigo 34º, n.º 4 CRP).

O artigo 34º, n.ºs 1 e 4, da CRP estabelece a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada e a proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, “salvo os casos previstos na lei em matéria crime”.
E que casos são esses? Quais as condições de admissibilidade deste meio de obtenção de prova? A solução encontra-se no artigo 187º, do CPP:

a) ordenação ou autorização por despacho do juiz (em nenhuma circunstância se admite que o juiz delegue a competência para ordenar ou autorizar estas diligências – arts. 187º, n.º 1 e 269º/1, c); mas, por razões óbvias permite-se que a ordem ou a autorização para as escutas possa, em alternativa, ser dada ou concedida pelo juiz do lugar em que eventualmente se puder efectivar, nos termos do disposto no artigo 187º, n.º2, do CPP, onde temos um afloramento do princípio do tratamento diversificado da criminalidade mais grave) – isto é assim porque a entidade competente para determinar, em concreto, e segundo as formas previstas na lei, a restrição de um direito fundamental é, por força da garantia constitucional, a autoridade judiciária (arts. 34º, n.º2, 32º, n.º4 e 202º, da CRP).
Está em causa uma intervenção prévia de admissibilidade da intercepção por despacho motivado. Um juízo de valor, que pressupõe o conhecimento integral do processo em causa.

b) exige-se que haja razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou da prova, não se exigindo, no entanto, que existam já indícios do crime (como sucede, designadamente com o CPP italiano e com o CPP alemão), nem que as informações pretendidas possam ser obtidas por outros meios. Salienta, contudo, Germano Marques da Silva[1] ser “pelo menos necessário que um processo esteja já em curso, ainda que contra incertos, não podendo a diligência ser, por isso, mero instrumento de investigação processual, pois que a pendência de um procedimento criminal é uma exigência constitucional” (artigo 34º, n.º 4, da CRP) – entendimento que bem se compreende pois que estamos perante um meio de obtenção de prova, e que veio a ser consagrado na Circular 7/92 da PGR (“ A obtenção de prova por meio de escutas telefónicas ou similares só é susceptível de ser judicialmente autorizada a partir do início da fase processual do inquérito”).
De qualquer modo, a lei exige não o mero interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mas que esse interesse seja grande. Parece dever interpretar-se a restrição legal no sentido de que “não será legítimo ordenar as escutas telefónicas nos casos em que os resultados probatórios almejados possam, sem dificuldades particularmente acrescidas, ser alcançados por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais”[2]. “É, para além disso necessário que a escuta telefónica se revele um meio em concreto adequado a mediatizar aquele resultado” – trata-se de aplicar o princípio da proporcionalidade à limitação da inviolabilidade de comunicação privada.
Neste aspecto, o Anteprojecto de Revisão do CPP é clarificador, ao prever a seguinte redacção: “Se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter (…)” – a alteração legislativa vem, no fundo, consagrar aquilo que já se entendia, e que constitui uma posição de consensual.

c) Proibição da intercepção e gravação de conversa ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento do crime (art. 187º, n.º 3, do CPP).
Costa Andrade defende que apenas serão admissíveis escutas telefónicas aos portadores de segredo profissional nas situações em que haja indícios de que as suas conversações configurem elas próprias a prática de um qualquer ilícito criminal, o qual não tem necessariamente de ser um dos crimes do artigo 187º, n.º1, do CPP, bastando que seja um ilícito penal relacionado com o crime de catálogo objecto da investigação: favorecimento pessoal, auxílio material, receptação, etc.
Embora a lei aluda ao “defensor” do arguido, deve entender-se que o fundamento da proibição vale também em relação às demais pessoas legitimadas a recusar depoimento em nome do segredo profissional (art. 135º, do CPP), nomeadamente os ministros de religião e os médicos – neste sentido Costa Andrade[3], Germano Marques da Silva[4] e Maia Gonçalves[5]. Note-se que o legislador do Anteprojecto de Revisão do CPP não se pronunciou sobre esta questão, não podendo o seu silêncio deixar de ter um significado.
E relativamente àquelas outras pessoas a quem o art. 134º atribui o direito de se recusarem a depor como testemunhas, valerá? Parece que não, pois não valem as razões que justificam a proibição relativamente às pessoas obrigadas a segredo profissional (manutenção da necessária esfera de privacidade que tem de existir entre o arguido e o seu defensor, entre o médico e o paciente, entre ministro da religião e o fiel,… que corresponde verdadeiramente ao interesse público). O direito de silêncio por parte dos parentes não se fundamenta no interesse público, antes estão em causa meros interesses pessoais, ditados por relações familiares e afectivas, que não poderão prevalecer sobre o interesse da comunidade em garantir os bens jurídicos tutelados pelas normas criminais.
O mesmo raciocínio se aplica ao arguido: a lei processual penal concede-lhe o direito ao silêncio (não obrigação de auto-incriminação), contudo, é pacífico que as declarações produzidas pelo arguido no âmbito de escutas telefónicas podem ser valoradas como meio de prova.
Como compatibilizar o regime das escutas telefónicas com as normas legais de tutela das esferas de segredo?
- aplicação analógica do regime do artigo 135º, n.º3, do CPP (imposição legal da necessidade de, em situações específicas, ser um tribunal superior a ordenar a realização de escutas telefónicas e a proceder ao seu posterior controlo, sempre que estas pudessem tocar as esferas de segredo legalmente tuteladas) – a voz da experiência[6] diz que tal solução seria geradora de demoras processuais, perdendo-se em rapidez e eficácia de decisão (solução burocrática e de difícil execução, designadamente, na conciliação entre as intervenções do JIC na primeira instância e a intervenção pontual de um tribunal superior);
- aplicação de um regime análogo àquele que é estipulado para a quebra dos sigilos no âmbito da prestação de depoimentos e nas apreensões (arts. 135º, 136º, 137º, 181º, 182º, do CPP): possibilidade de serem autorizadas intercepções e gravações de conversas de pessoas eventualmente conhecedoras de factos em segredo por decisão da primeira instância e controlo a posteriori dessas escutas por aplicação do incidente de quebra do dever de segredo – o que vos parece? Tal corresponderia à clarificação da aplicação às escutas telefónicas de um regime análogo àquele que é estipulado para a quebra dos sigilos no âmbito da prestação de depoimentos e nas apreensões, o que me parece bem.
Pode acontecer que, na execução de escutas telefónicas, ordenadas ou autorizadas contra outrem, sejam acidentalmente recolhidas e posteriormente juntas aos autos conversações de advogados no exercício da profissão – nesses casos, prescreve a Circular n.º 15/94 da PGR que “os senhores magistrados e agentes do MP deverão promover o desentranhamento e destruição dos registos das conversas telefónicas”

d) enumeração dos casos de admissibilidade (conjunto de crimes relativamente aos quais pode ser levada a cabo escuta telefónica, “os crimes do catálogo” estabelecidos no art. 187º, n.º1, do CPP):
- crimes puníveis com pena de prisão de máximo superior a 3 anos;
- outros tipos legais de crime que, em concreto, se considera serem suficientemente graves;
- tipos legais de crime cuja conduta exija o recurso às telecomunicações como forma de investigação.
O que justifica a intromissão na vida privada através de escutas telefónicas naqueles casos? A gravidade ou natureza dos crimes? O meio utilizado? Fica no ar esta questão…

Tem-se suscitado a inconstitucionalidade dos artigos 187º, n.1 e 190º perante uma eventual violação da intimidade da vida privada e familiar.
O TC defendeu[7] não haver violação dos artigos 26º, n.º1 e 18º, n.ºs 2 e, da CRP:
- o artigo 34º, n.º4, da CRP previu a ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, nos casos previstos na lei, em matéria de processo penal;
- a natureza e a gravidade dos crimes a que se aplicam aqueles artigos justificam o recurso a tal meio de obtenção de prova, sem se infringirem os limites da necessidade e da proporcionalidade (art. 18º CRP). Será mesmo assim? – pergunto.
Nesta matéria há que considerar, por um lado, o interesse punitivo do Estado (valor essencial num Estado de Direito assente na salvaguarda da eficácia da investigação criminal e no interesse comunitário no cumprimento das normas penais, consistindo, portanto, também, na tutela de direitos fundamentais dos cidadãos e interesses da comunidade, os bens jurídicos em causa em cada tipo penal[8]) e, por outro lado, os direitos fundamentais da reserva da intimidade da vida privada e familiar, a inviolabilidade do domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada (dimensões da dignidade da pessoa humana, fundamento e limite do Estado de Direito Democrático). E qualquer solução legal terá que proceder à concordância prática entre aqueles interesses, que correspondem a fins do moderno processo penal, criação do Estado de Direito Democrático: “realizar a justiça, descobrir a verdade material, proteger os direitos fundamentais das pessoas e restabelecer a paz jurídica”[9].
Efectivamente, os direitos fundamentais não são absolutos, podendo ser legalmente restringidos, nos casos expressamente previstos na Constituição (art. 18º, n.º2, 1ª parte).
A intervenção restritiva do legislador ordinário terá que ser adequada ou seja apropriada aos fins que se propõe atingir, necessária, na medida em que só é admissível quando for impossível utilizar outro meio menos oneroso, e proporcional em relação aos resultados obtidos – é o princípio da proibição do excesso (art. 18º, n.º 2, da CRP).
O regime legal vigente, no essencial, mostra-se equilibrado, podendo afirmar-se a validade do modelo. Mas está longe de ser perfeito… Emergindo a necessidade de aperfeiçoamentos legais.
A exigência da necessária autorização do juiz, que é chamado a fazer um juízo de ponderação, assente no referido princípio da proibição do excesso (art. 18º/2, da CRP) e no princípio da subsidiariedade (carácter excepcional deste meio de obtenção de prova), implícitos na cláusula de “grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova” (art. 187º/1, do CPP), é uma nota de equilíbrio do sistema – o Anteprojecto de Revisão do CPP exige, de forma expressa, requerimento do Ministério Público e despacho fundamentado do juiz.
Quanto aos crimes relativamente aos quais pode ser levada a cabo escuta telefónica, o equilíbrio do sistema estaria em apenas se admitir esta violenta violação da privacidade relativamente a tipos de crime mais graves, o que não sucede. De facto, incluiu-se, por exemplo, no catálogo, os crimes de injuria “quando cometidos através do telefone” (art. 187º, n.º1, al.e), do CPP), por se entender ser necessário o acesso às telecomunicações como forma de investigação – mas será tal suficiente para admitir a intromissão na vida privada, relativamente a um crime de tão pequena gravidade indiciada pela respectiva moldura penal, e que, aliás, já muitos têm dúvidas em lhe assacar dignidade penal? Será admissível violar a reserva da intimidade da vida privada e familiar (potencialmente de terceiros) em nome da honra? Não será de exigir, a par do “meio utilizado” um mínimo de danosidade social?
Incluíram-se também os crimes “relativos a armas, engenhos, matérias explosivas e análogas” (artigo 275º CP), o que, pelo mesmo motivo, não se compreende. Contudo, o Anteprojecto de Revisão do CPP substituiu o conteúdo da alínea c) do artigo 187º, n.º1 pelo “crime de detenção de arma proibida e de tráfico de armas”, o que é mais compreensível.
Defendemos a restrição dos crimes do catálogo através de um aumento da moldura penal dos crimes admissíveis (assim entende quase unanimemente a Doutrina), salvaguardando sempre a inclusão no catálogo de crimes como a corrupção ou alguns crimes tributários de grande danosidade social. Tal não foi levado a cabo pelo Anteprojecto de Revisão do CPP que, antes, acrescentou ao elenco de crimes contido no artigo 187º, n.º1 o crime de “ ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo” e o crime de “evasão quando o arguido tiver sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores”.
E alertamos para uma exigência de consideração global do sistema: não se compreenderia, por exemplo, que em situações menos graves seja admissível a realização diligência (p.ex. uma escuta telefónica no caso de um crime de injúrias, telefonicamente cometido) enquanto que noutras mais graves, mas de igual fundamento, não fosse admissível a sua realização (p.ex. a mesma escuta, no crime de extorsão de documentos, pelo mesmo meio).
Outras matérias deveriam preocupar o legislador, como a restrição da admissibilidade dos sujeitos envolvidos na escuta, nomeadamente quando desempenhem altos cargos públicos (o Anteprojecto de Revisão do CPP circunscreve o âmbito de pessoas que podem ser sujeitas a escutas a suspeitos, arguidos, intermediários e vítimas – neste caso, mediante o consentimento efectivo e presumido), ou até a admissibilidade de uma intervenção mais activa de outros sujeitos processuais na interpretação do material recolhido, para efeitos de contextualização.
Contudo, há que sublinhar que “a alteração do paradigma legal ao sabor das contigências processuais será sempre mais prejudicial ao desenvolvimento da investigação criminal do que o racional enfrentamento dos problemas através da decisão racional, sobre a melhor solução face aos interesses envolvidos”[10]. E mais não preciso de dizer a bons entendedores sobre esta preocupação!

Há na doutrina e na comunicação social sectores que contestam alguns dos termos em que a regulamentação foi consagrada. E a forma como tem vindo a ser aplicada, acusando os excessos.
Ainda assim, hoje é pacífica a necessidade de utilização deste meio de obtenção de prova, não obstante a sua natureza lesiva de direitos fundamentais. Isto, porque representa um meio eficaz de fazer face a uma criminalidade cada vez mais complexa e organizada, muitas vezes o único. E porque o mundo é outro desde o “11 de Setembro”…
… Um mundo onde se discute até se não deverá permitir-se a admissibilidade das escutas telefónicas fora do domínio da investigação criminal, designadamente no âmbito dos serviços de inteligência e das suas actividades de segurança interna dos Estados, em nome de necessidades preventivas da eventual prática de crimes ou da segurança do Estado[11] - defendeu, recentemente, tal possibilidade José António Teles Pereira[12], não prescindindo da autorização por magistrados.
Num mundo que se sente mais inseguro, muito embora seja compreensível que se admita uma maior restrição de direitos individuais fundamentais, já não será admissível o seu atropelo, sob pena de aniquilação do Estado de Direito Democrático. Daí a insistência na exigência de um juízo de ponderação nos termos aqui expostos.
Num mundo que se sente mais inseguro, muito embora seja compreensível que se admita uma atenuação dos princípios processuais penais, já não será admissível a sua negação, sob pena de um processo desleal. Daí a exigência de que o processo de prova se não sustente unicamente nas declarações obtidas através de intercepções telefónicas, mas antes numa actividade de investigação criminal complementar que suporte um efectivo contraditório em audiência, o que este meio de obtenção de prova (atento o seu carácter secreto e o efeito surpresa que causa) não garante.

Disse uma vez Benjamim Franklin: “Those who would sacrifice Liberty for Security deserve neither”. Bem podia tê-lo dito no contexto que ora nos ocupa.

Bibliografia:
. Correia, João Conde, «Qual o significado de abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunições (artigo 32º, n.º8, 2ª parte da CRP», in Revista do Ministério Publico, n.º 79.
. Costa Andrade, Manuel da, «Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Fasc. 3, Julho / Setembro 1991.
. Costa Andrade, Manuel da, «Das escutas telefónicas», in 1º Congresso de Processo Penal – Memórias, coordenação de Manuel Monteiro Guedes Valente.
. Lopes, José Mouraz, «Escutas telefónicas: seis teses e uma conclusão», in Revista do Ministério Público, n.º 104.
. Maia Gonçalves, Manuel Lopes, CPP Anotado e Comentado, Almedina, 5ª edição, 2005.
. Marques da Silva, Germano, Curso de Processo Penal II, 3ª edição, Editorial Verbo 2002.
. Ribeiro, Cristina «Escutas telefónicas: pontos de discussão e perspectivas de reforma», in Revista do Ministério Público, n.º 96, página 139.

NOTAS:
[1] Curso de Processo Penal II, 174.
[2] Manuel da Costa Andrade, «Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas», in RPCC, Ano I, Fasc. 3, Julho / Setembro 1991, pp. 369.
[3] « Sobre o regime processual penal das escutas telefónicas», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 300.
[4] Curso de Processo Penal, II, 175.
[5] CPP Anotado e Comentado, Almedina, 5ª edição, 2005, 409.
[6] Cristina Ribeiro, «Escutas telefónicas: pontos de discussão e perspectivas de reforma», in Revista do Ministério Público, n.º 96, página 67.
[7] Ac. 7/87
[8] Neste sentido, Cristina Ribeiro, «Escutas telefónicas: pontos de discussão e perspectivas de reforma», in Revista do Ministério Público, n.º 96, página 139.
[9] Correia, João Conde, «Qual o significado de abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunições (artigo 32º, n.º8, 2ª parte da CRP”, in “Revista do Ministério Publico”, n.º 79, página 45 e ss.
[10] Lopes, José Mouraz, «Escutas telefónicas: seis teses e uma conclusão», in Revista do Ministério Público, n.º 104. página 139.
[11] Sánchez, Miguel Revenga, «Servicios de inteligência y derecho a la intimidad”, in Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 61.
[12] “O 11 de Setembro e o debate sobre o modelo de serviços de informação em Portugal”, in Revista do Ministério Público, n.º 89, página 163.